Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 34/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00180/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2016 0005526

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000533 /2016

Recurrentes/recurridos: Filomena , FINANCIERA EL CORTE INGLES, E.F.C., S.A.

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, JORGE ANTONIO GONZALEZ GALAN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Núm. 180/2017.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUELL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a siete de Abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 533/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 34/2017, en los que aparece como partes apelantes-apeladas, DOÑA Filomena , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ, y la entidad 'FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. JORGE GONZÁLEZ GALÁN, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Filomena , contra la entidad FINANACIERA EL CORTE INGLÉS, ENTIDAD FINANANCIERA DE CRÉDITO, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco,

1.- Debo declarar y declaro que la inclusión de la demandante Dª Filomena en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condena a la entidad Financiera El Corte Inglés, Entidad Financiera de Crédito, S.A., a que pague a la demandante Dª Filomena , la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada Financiera El Corte Inglés, Entidad Financiera de Crédito, Sociedad Anónima, a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de las entidades Asnef y Badexcug, de la deuda que afirma que existe a cargo de la demandante Dª Filomena .

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Filomena y la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de Abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la estimación de la demanda sustancial que realiza la sentencia, la parte actora insta la acogida íntegra de la pretensión indemnizatoria interesada de 7.000 euros, que se reduce sin fundamentar y sin respetar los criterios jurisprudenciales que la regulan en el artículo 9 3 de la LO1/82 a juicio de la parte, mientras que el recurso de la demandada se asienta en la existencia y certeza de la deuda que motivó la inclusión y la eficacia de la notificación dirigida al demandante en la que se le advirtió que el impago podría dar lugar a aquella .

SEGUNDO.-El recurso de la demandada se desestima. En primer lugar, hemos de recordar nuevamente el primer requisito que legitima la correcta inclusión del deudor como moroso, referido a la certeza y exigibilidad indubitada de la deuda. A este respecto, como ya dijimos entre otras en sentencia de fecha 9 de Julio de 2015 a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD'... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere,la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tantono cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'. En el caso enjuiciado, el análisis de este requisito ha de hacerse a la vista del iter de la relación entre ambas partes que la documental demuestra: en primer término, consta que las partes suscriben un reconocimiento de deuda el 26 de diciembre de 2014 por el que admite el actor adeudar un total de 2.607,76 euros mediante una resolución de contrato y aplazamiento que genera intereses remuneratorios que se cuantifican en 1.090,12 euros y gastos de devolución e intereses de demora de 51,88 euros. Tras el contrato se cruzan distintos correos entre las partes en las que la demandante solicita la modificación de su cuota y la posibilidad de hacer pagos parciales de la deuda desde el 29 de junio hasta el 28 de julio de 2005, aportados por la demandada, en el último de los cuales la actora manifiesta que va a hacer un abono de 2.000 euros y consulta si puede pagar el resto de capital sin intereses, y el 29 de julio tras realizar dos pagos de 1.800 euros y 807,76 euros que saldan por completo el capital adeudado, la actora les remite un nuevo correo por el cual les comunica tal circunstancia y les dice que deben darse por extinguidos los intereses. Tan sólo figura un correo de respuesta de la demandada de fecha 31 de julio, en el que se contesta tal y como figura en la respuesta al del día 28 y no al del 29 en el que simplemente comunica que se traspasa al departamento correspondiente para su gestión, tras lo cual la única actuación llevada a cabo por la demandada fue, -según su propia documental-, la de enviar el 21 de septiembre de 2015 el requerimiento de pago (que no consta recibido) por la cantidad de 119,21 euros sin especificar a qué partidas corresponde, en el que se apunta la posibilidad de que sus datos sean incluidos en el fichero como así ocurrió desde ese mismo mes. Es sólo en la contestación a la demanda cuando la parte da respuesta a las comunicaciones de la parte las referidas al abono del capital y extinción de los intereses y liquida el débito pendiente que en gran medida imputa a comisiones e intereses de demora, sobre las cuales la parte demandante no ha podido discutir e impugnar y que dadas las comunicaciones entre los litigantes, el demandado debió liquidar en su momento y permitir que el actor las conociera y las discutiera extrajudicial o judicialmente, al corresponder sus importes en gran medida a partidas sobre las que cabe analizar su abusividad y transparencia, de modo que la inclusión de los datos del demandante en el registro por un débito tan exiguo como el reclamado en relación con el total y que se origina además por una deuda cuyo capital abona anticipadamente en su integridad el deudor, a quien no se le da a conocer los conceptos que se dicen adeudados y que ha mostrado su disposición activa a cumplir los compromisos adquiridos con el demandado renunciando al aplazamiento del crédito, no cumple el primero de los requisitos en tanto en cuanto no obedece a una deuda cierta, indubitada e inequívoca, cuyo importe el actor haya podido conocer y cuestionar por la vía procesal oportuna que se le hurta, acudiendo a la inclusión en el registro de morosos, no necesaria tampoco en la medida que no era precisa para dar a conocer y publicitar una situación de insolvencia cierta de quien, -por el contrario-, había saldado anticipadamente la totalidad el capital pendiente de pago en el contrato perfeccionado entre las partes. Tampoco se cumple el requisito de haber sido requerido fehacientemente de pago con la advertencia de la inclusión, pues no consta la recepción y notificación de la carta de 21 de septiembre de 2015 que aparece librada junto con un total de 10211 notificaciones, sobre la que hemos dicho en sentencia de fecha 12 de Enero de 2017 , lo siguiente: La resolución impugnada es acorde con el criterio de esta Sala que considera insuficientes, documentales como las de autos como vía para acreditar el cumplimiento del requerimiento previo, y así hemos señalado que ( sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 y 22 de septiembre de 2016 ), 'Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción'. Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, mas tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar,y a diferencia del supuesto contemplado en la citada sentencia del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de enero de 2013 que aquí también se referencia en el recurso), no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones) que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales; aquí, por el contrario quien genera la carta que se dice enviada, o al menos quien envía el fichero txt a la empresa prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago, no lo es la propia entidad demandada, sino el propio gestor del fichero, quien, al margen de su interés económico, como es lógico está interesado en que los datos que acceden a su fichero se hagan en cumpliendo la legalidad, lo que obliga a ser extremadamente cuidadosos y especialmente rigurosos a la hora de exigir una prueba al respecto, y particularmente a la hora de valorar su certificación de que no consta la devolución de la carta al apartado de correos designado; doctrina que se reitera y obliga a concluir en cuenta que dicho requisito no ha sido cumplido tampoco como sostiene el demandante a efectos de cuantificar la indemnización y en contra de la manifestación que contiene la sentencia apelada que solo alude a este último, en contradicción con su razonamiento puesto que afirma que la deuda es cierta y exigible sin perjuicio de lo que pueda decidirse en un juicio posterior, cuando este dato indica que se trataba de una deuda controvertida y litigiosa, cuya procedencia y determinación debe hacerse judicialmente.

TERCERO.-Resta el análisis de la cuantificación del daño. Sobre este particular ya hemos declarado en sentencia de fecha 8 de abril de 2016 que cita las anteriores de fecha 10 de julio de 2015, 22 de mayo de 2015 y 17 de Marzo de 2017 y hoy reiteramos, que nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que se cuantifica conforme al artículo 9- 3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, al grado de difusión y al beneficio obtenido en su caso. Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015 que comprende como factor a evaluar en el resarcimiento del daño moral, la difusión: ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato,pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda, la difusión del nombre del demandante al haber consultado los dos ficheros 4 empresas, el perjuicio susceptible de causar en su esfera patrimonial por tal difusión aunque no se demuestre en el proceso que haya sido privado de la concesión de un crédito, porque la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, razona la sentencia del TS citada va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias y las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de su datos en los registros, lo que llevó al TS a elevar la indemnización concedida hasta 10.000 euros, criterio éste que se reitera en la sentencia TS de 12 de mayo de 2015 donde fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por sentencias posteriores como la de 23 de diciembre en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada , no por la de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros. En este sentido, la sentencia TS de 18 de febrero de 2015 , antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros. Cumplidos la totalidad de los requisitos en instancia que califican de grave la actuación de la demandada y la lesión del derecho fundamental cometida, esta se ha caracterizado por la permanencia del accionante en dos ficheros durante 14 meses durante los cuales ha habido consultas por 9 entidades en total, folios 103 y 112, se considera procedente y ponderada en virtud de los parámetros expuestos, -en la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 otorgó la Sala la cantidad de 10.000 euros en circunstancias similares a la que nos ocupa-, conceder la cifra solicitada de 7000 euros para indemnizar los perjuicios morales causados, acoger la demanda y el recurso de la actora, con el consiguiente rechazo del recurso de la demandada, incluyendo el particular relativo a las costas de primera instancia pues hay vencimiento objetivo ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Acogido el recurso de la demandante no se hace especial declaración sobre el mismo. Las costas de la impugnación de la demandada se imponen a la apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Filomena contra la Sentencia de fecha 23 deNoviembre de 2016 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 533/2016 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A. y en sus virtud, con revocación parcial de la apelada, estimar en su integridad la demanda elevando la indemnización a la cantidad solicitada de 7.000 euros, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la apelada, sin declaración sobre las costas de alzada del recurso de la actora y con imposición a la demandada de las causadas por su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.