Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 214/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00180/2017
N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
AMD
N.I.G. 10067 41 1 2015 0003712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2017
Juzgado de procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000528 /2015
Recurrente: Sixto
Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ
Abogado: LADISLAO MARTIN ACOSTA
Recurrido: Celestina
Procurador: FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ
Abogado: MARIA JOSEFA DE JORGE LUIS
S E N T E N C I A NÚM. 180/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________
Rollo de Apelación núm. 214/17 =
Autos núm. 528 /15 (Modificación de Medidas) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 =
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En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas Contenciosa núm. 528/15 del Juzgado de 1ª Instancia
núm. 2 de DIRECCION000 , siendo parte apelante el demandante DON Sixto , representado tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sra. Mateos Hernández, viniendo defendido
por el Letrado Sr. Martín Acosta; y siendo parte apelada la demandada, DOÑA Celestina , representada
tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Navarro Hernández y con la
defensa del Letrado Sra. De Jorge Luis.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 528/15, se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dª Ana María Mateos Hernández, en nombre y representación de D. Sixto contra Dª Celestina , y en su consecuencia se acuerda la SUPRESIÓN de la pensión de alimentos reconocida con cargo al progenitor paterno y a favor de D. Dimas en cuantía de 150,00 € en sentencia de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento seguido ante este Juzgado bajo el número 130/2007, ACORDANDO MANTENER la medida que rige respecto del hijo D. Isidoro relativa a la pensión de alimentos a su favor en cuantía de 150,00 € en los mismos términos recogidos en anterior sentencia de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento seguido ante este Juzgado bajo el número 130/2007.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, por la representación de D. Sixto , demanda de juicio de modificación de medidas, en la que interesaba la extinción de la pensión de alimentos para sus hijos Dimas y Isidoro , acordada en previo proceso matrimonial; y se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda, suprimiendo la pensión del hijo Isidoro y acordando mantener la pensión del otro hijo D. Isidoro , en cuantía de 150 €.

Disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, infracción de los arts. 146 , 147 , 148 y 152.2 y 3 del Cc y error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado se deduce que se dan los presupuestos para extinguir la pensión del hijo Isidoro , por cuanto consta que los ingresos del obligado prestarla ascienden a 354,83 € al mes, en concepto de pensión de incapacidad permanente total que percibe de la Seguridad Social, con retención de 180 € por pensiones de alimentos y además no se ha tenido en cuenta que el padre ha constituido una nueva familia, con una hija de 15 años, con las cargas inherentes para atenderla y, por último, tampoco se ha tenido en cuenta que el hijo Isidoro , aunque estudia en Salamanca, percibe una beca de 2000 € del Ministerio de Educación y trabaja de forma retribuida en un bar de Salamanca.

Por la apelada se interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Por otro lado, cabe decir que, ciertamente, conforme al art. 146 del Cc , los alimentos han de ser proporcionados al caudal del que los presta y a las necesidades de quien los recibe.

Sin embargo, también debemos tener en cuenta que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

(...) Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' A partir de estas consideraciones, es evidente que la pretensión de extinguir la pensión de alimentos del hijo Isidoro , que es la que se ejercita expresa y únicamente en este procedimiento, reiterándola con tal carácter en el recurso de apelación, choca frontalmente con el mínimo vital exigible que se desprende de la citada jurisprudencia.

Pero es que además en este caso al menos hay unos ingresos del padre en cuantía de 354,86 € mensuales, sin que desde luego podamos tener en cuenta las retenciones judiciales que pueden minorar los ingresos disponibles, pues están relacionadas con la falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones económicas asumidas por el actor y nunca pueden justificar una modificación de las medidas adoptadas.

Por tanto, partimos de unos ingresos, que por pequeños que puedan parecer, pugnan con la pretensión de extinción total y radical de la pensión alimenticia, sin que podamos olvidar que no se ha planteado una pretensión subsidiaria de reducción de la cuantía de la pensión. Por otro lado, ciertamente es llamativo que el padre se encuentre dado de alta tributaria en la actividad de apicultura desde el 23 de febrero de 2015 y que se presuma que tal alta se realiza con pago de impuestos y cuotas, de donde puede dudarse fundadamente de la percepción de ingresos complementarios por esta vía.

Por otro lado, es evidente y no negado por el propio padre, que el hijo Isidoro no tiene vida económica independiente y estudia en Salamanca un módulo de grado superior, sin que se haya acreditado la percepción de ingresos por el hijo, por lo que subsisten sus necesidades, incluso aunque perciba el importe de una beca.

Por otra parte las mejores o peores relaciones entre padre e hijo, aunque lamentables, son ajenas a esta cuestión, no ponen en cuestión el deber alimenticio del padre.

Por último, en lo que hace referencia a la nueva familia que ha constituido el apelante y su nueva hija, debemos recordar que la STS de 30 de abril de 2013 ha marcado las pautas a seguir en orden a la modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante. La sentencia resuelve una discrepancia evidente que existía entre las Audiencias Provinciales en este punto. Algunos órganos de apelación sostenían que el aumento de las necesidades económicas por esa causa se producía a partir de una decisión voluntaria del obligado al pago, no impuestas obligatoriamente al mismo y por ello imposibles de repercutir en relación a los alimentos dos primeros hijos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resolvían sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 - Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

Pues bien, sobre este particular el Tribunal Supremo señala, adscribiéndose a esta segunda tesis, sostiene que 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paternofilial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores' .

Ahora bien, el Alto Tribunal matiza que 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-'. Se destaca la importancia de tela los ingresos del nuevo cónyuge o pareja del deudor de la pensión a la hora de decidir si la fortuna de este disminuyó al punto hacer exigible una modificación de la cuantía la pensión, ' pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 )'.

Por tanto, el Alto Tribunal, reconociendo la trascendencia de la existencia de otros hijos a los que alimentar desde la perspectiva de la distribución económica de ambas cargas para el deudor de la pensión, señala que no obstante, señala que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho'.

Esta doctrina supone, efectivamente, que en el proceso de modificación de medidas ya no sólo hay que probar la disminución de la capacidad económica del obligado al pago de alimentos por la existencia otros hijos, sino que además han de probarse igualmente los ingresos de la nueva pareja del deudor, igualmente exigida, al amparo de lo dispuesto en art. 145 del Cc , a la obligación alimenticia.

La sentencia de la juez a quo señala expresamente el decisivo papel que la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 30 de abril de 2013 juega en el asunto y el análisis que realiza del objeto del litigio parte escrupulosamente del respeto a dichos criterios.

Pues bien, lo primero que debe decirse es que el mero hecho del nacimiento de la hija de la nueva relación del actor no puede, por sí mismo, revelarse como un cambio circunstancial que justifique la modificación de las medidas. Hace falta, como se expuso en dicha sentencia, saber si la capacidad patrimonial del alimentante es insuficiente para hacer frente a la obligación alimenticia impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad y para ello es preciso ponderar no sólo sus posibilidades económicas sino las de su nueva pareja, que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de sus hijos.

Así las cosas, es el actor quién tiene la carga de acreditar la capacidad económica de la madre de su actual hija y probar al Tribunal que la misma, junto con la del propio apelante, es insuficiente para atender a las obligaciones alimenticias generadas con los hijos de tal relación y por tanto requiere la necesidad de minorar la carga alimenticia respecto del hijo de su primer matrimonio. Pues bien el actor no ha probado los recursos que percibe su actual esposa, ni si su hija se ve obligada a cursar sus estudios becada, por lo que este motivo de apelación no puede acogerse, sobre todo cuando además esa nueva situación era existente y conocida al menos cuando se dictó la sentencia de divorcio, cuando no incluso la de separación, por lo que ni tan siquiera tiene el concepto de cambio circunstancial justificativo de la modificación pretendida.

Por todo ello, insistimos, la valoración de la juez ha sido lógica, coherente y ajustada al material probatorio obrante en autos, así como respetuosa con las normas que se dicen infringidas, respondiendo correctamente de forma negativa a la única pretensión esgrimida, que es la de la extinción de la pensión alimenticia del hijo Isidoro y por eso el recurso debe rechazarse y la sentencia ser confirmada.



TERCERO.- Tratándose de un proceso de familia, no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto contra la sentencia núm. 2/17 de fecha 30 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de DIRECCION000 , en autos núm. 528/15, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución.

Y todo ello sin imposición de costas.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.