Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 774/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000180/2017
IIma. Sra. Presidente
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
IImos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 11 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 774/2015 , derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 842/2013 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-apelada , la demandante , Dña. Paloma , representada por el Procurador D.
Javier Araiz Rodríguez y asistida por la Letrada Dª Sara Centeno Rubio; y el demandado , D. Jose Miguel
representado por la Procuradora Dª mª José González Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Mª del Mar
García Ibarra. Interviene el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 29 de mayo de del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 842/2013 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ en representación de Dª. Paloma contra D. Jose Miguel representado por la Procuradora Dª.

MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído por ambos el 13 de agosto de 1999, adoptando las siguientes medidas de forma definitiva: 1. Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad en los términos recogidos en el Auto dictado en sede de Medidas Previas y con las prevenciones realizadas en el fundamento de derecho tercero.

2. Se atribuye la guardia y custodia de los menores Bernardino y Lidia a la Sra. Paloma , siendo su residencia la localidad del país en que viven.

3. En defecto de acuerdo entre los progenitores, que tendrá preferencia, el Sr. Jose Miguel podrá estar con sus hijos en España las vacaciones de verano, así como las de invierno, que suelen cubrir finales de diciembre y principio de enero.

En cuanto a las de primavera, sin embargo, podrán disfrutarse por el Sr. Jose Miguel durante un periodo máximo de siete días en el país de residencia de los niños, siendo el Sr. Jose Miguel el que se traslade por tanto a dicho país, si lo estima oportuno. El resto de dichas vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por la madre. El padre podrá estar y pernoctar con ellos en el domicilio de los menores, para lo que la madre se trasladará a otra vivienda, salvo que opte por otro lugar que en todo caso deberá informar a la madre, para su debido conocimiento.

A falta de otro acuerdo, el traslado se llevará a cabo por vía aérea, de forma que los niños vengan acompañados a través del sistema de acompañamiento que las compañías ofertan, intentando que el vuelo sea directo a un punto intermedio como Madrid, donde el padre puede trasladarse a recogerlos, evitando así trasbordos. Llevándose a cabo la vuelta en los mis términos y recogiéndolos en el lugar de destino del vuelo en Japón, la Sra. Paloma .

De igual modo, el coste del desplazamiento de los menores en los periodos correspondientes será por mitades, al igual que el cose del billete de las visitas del padre. El Sr. Jose Miguel será quien haga las reservas de los billetes de avión a efecto de asegurarse que los hijos dispondrán de plaza en las fechas previstas abonando la Sra. Paloma la mitad del importe total, evitando de este modo que ambas partes realicen desembolsos superiores.

Para ello se comunicarán los inicios de cada uno de los periodos escolares con la antelación suficiente como para poder llevarlo a cabo. En todo caso, los billetes de vuelta a Japón, tanto en Navidad como en verano deberán contemplar el regreso con cinco días de antelación a la finalización de las mismas y comienzo del curso, de forma que ese número de días puedan estar ya en su país, para que puedan adaptarse al cambio horario. Sin perjuicio que de producirse discrepancias, tenga que resolver como hasta ahora el Juzgado.

Así mismo, ambos progenitores pero especialmente el Sr. Jose Miguel podrán contactar con los niños vía telemática a través de la Web CAM, Skype o sistemas similares, de lunes a jueves, durante unos diez/quince minutos aproximadamente, tras la finalización de los estudios de sus hijos y antes de la cena, ejerciéndose el mismo de forma razonable para no interrumpir en exceso los horarios de descanso y actividades de los niños.

La comunicación de viernes a domingo podrá tener una mayor duración, pero respetando también esos factores.

Así mismo, si el padre viaja a Japón fuera de los periodos vacacionales, lo que deberá comunicar con antelación suficiente para que puedan organizarse, también podrá estar con los menores, si es entre semana recogiéndolos del colegio y estando con ellos hasta las 20.00 horas y si es en fin de semana pudiendo pasarlo de forma completa.

5. El Sr. Jose Miguel deberá abonar a la Sra. Paloma en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, la cantidad de 600 euros mensuales durante doce mensualidades. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y deberá ingresarse por el mismo, en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe aquella.

Los gastos extraordinarios y necesarios que puedan surgir, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación por los progenitores, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia en el caso de no ser aceptado.

A tales efectos se entiende por tales, todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; así mismo, los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha tales como los libros de texto y material que se devenguen al inicio del curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos, así como los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Así mismo, se consideran como tales las clases de español que deberán recibir ambos niños, para conservar el idioma paterno.

Los gastos extraordinarios pero no necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior tales como actividades extraescolares, clases de idiomas, deportes etc se abonarán por ambos, cuando ambos estén de acuerdo en su realización. En caso contrario se abonarán por aquél que contraiga la obligación.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

6. Por último, se deja sin efecto el aval bancario que se exigió a la Sra. Paloma en garantía del cumplimiento del régimen de estancias.

No se hace expresa imposición de las costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de, Dña. Paloma , la cual interesó la práctica de prueba, y D. Jose Miguel .



CUARTO.- La parte apelante-apelada, Dª Paloma y D. Jose Miguel evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Asimismo, la representación procesal de D. Jose Miguel interesó la práctica de prueba, a la cual se opuso la otra parte.

El MINISTISTERIO FISCAL, en el trámite correspondiente solicitó la desestimación de los recursos de apelación y la estimación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 774/2015, dictándose auto de fecha 11 de enero de 2016 por el cual se admitía parte de la prueba propuesta por la representación de D. Jose Miguel , habiendo presentado las partes y el Ministerio Fiscal posteriormente sus alegaciones, y solicitando por la representación de las partes apelante-apelada nuevas pruebas, dictándose auto de fecha 3 de noviembre de 2016 por el que se admitía la prueba solicitada por ambas partes, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n º 8 de Pamplona dictó sentencia estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Doña Paloma declarando disuelto por divorcio el matrimonio con Don Jose Miguel , acordando igualmente la atribución de la patria potestad de los dos hijos Bernardino de 13 años y Lidia de 9 años a ambos , con atribución de la guarda y custodia a la madre siendo su residencia la localidad del país en que viven, y fijando un régimen de visitas a favor del Sr. Jose Miguel .

Igualmente se fijaba en 600€ mensuales la cantidad que el Sr. Jose Miguel debía abonar en concepto de alimentos de los hijos y el 50% de los gastos extraordinarios.

La representación del Sr. Jose Miguel recurre en apelación la sentencia, concretamente el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre y solicita con carácter principal que se le atribuya a él en exclusiva o subsidiariamente se fije un régimen de custodia compartida.

También la Sra. Paloma recurre dicha resolución solicitando la modificación del régimen de visitas y de comunicaciones.

Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente litigio señalamos que el Sr. Jose Miguel y la Sra. Paloma contrajeron matrimonio en Pamplona el 13 de agosto de 1999; vivieron dos años en Francia donde nació Bernardino el NUM000 de 2003, contando actualmente 13 años. Posteriormente se trasladaron a Japón donde nació la pequeña Lidia el NUM001 de 2008, por lo que tiene 9 años.

Como consecuencia del terremoto y posterior tsunami ocurrido el 11 de marzo de 2011, ambos progenitores acordaron el regreso a España de Jose Miguel con los dos niños quedando la madre en Japón.

Posteriormente, en febrero de 2012 la Sra. Paloma viajó a España regresando después a Japón junto con la menor Lidia y en mayo del mismo año volvió con la intención de llevarse también a Bernardino .

En esta situación la representación del Sr. Jose Miguel inicia un procedimiento de medidas cautelares previas tramitado bajo el nº 378/2012 en el que solicitaba la adopción de medidas consistentes en la prohibición de salida del territorio nacional con retirada de pasaporte del menor Bernardino así como el sometimiento y autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor y la atribución de la guarda y custodia del mismo al padre.

El 26 de junio de 2012 se dictó Auto en primera instancia denegando dichas medidas que sin embargo fueron posteriormente, como consecuencia del recurso de apelación, admitidas por la AP de Navarra, por Auto de fecha 20 de diciembre en el que se acordaba la adopción de dichas medidas incluida la atribución de su guarda y custodia al padre.

Con fecha 27 de noviembre de 2012 Jose Miguel presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona demanda de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio contra doña Paloma , en las que tras exponer los hechos a su juicio acaecidos, solicitaba entre otras medidas que la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio fuera adjudicada al Sr. Jose Miguel estableciendo una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 600 así como el 50% de los gastos extraordinarios.

En aplicación del artículo 771.2 LEC y 158 del Código Civil interesaba también la adopción de dichas medidas por razones de urgencia es decir, la de prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, retirada de pasaportes de menores y prohibición de expedición de nuevos pasaportes y sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio de los menores.

Tramitado dicho procedimiento, en fecha 25 de junio de 2013 se dictó Auto acordando la separación provisional de los cónyuges con revocación de consentimientos y poderes, la atribución de la guarda y custodia de los menores Bernardino y Lidia a la señora Paloma , siendo su residencia la localidad del país en que vive y fijando un régimen de estancias del Sr. Jose Miguel con sus hijos.

Por último en fecha 16 de julio de 2013 la representación de doña Paloma , presentó demanda de divorcio contencioso solicitando la ratificación de las medidas acordadas en la pieza de medidas provisionales y consecuencia de ello que en materia de patria potestad se mantenga la residencia permanente de los menores Bernardino y Lidia en Japón, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los mismos y con el establecimiento del régimen de visitas a favor del señor Jose Miguel , con posibilidad de comunicación por el Skype u otro medio informático en la forma prevista en el auto. Igualmente solicitaba que se declarará la obligación del padre de contribuir a las cargas el matrimonio con la suma de 600 € para los dos, más gastos extraordinarios conforme al contenido del auto de medidas provisionales.

La representación del señor Jose Miguel se opuso a dicha demanda solicitando la guarda y custodia de los menores al padre pasando estos a residir en España y con atribución de un régimen de visitas a favor de la madre así como la posibilidad de comunicación por el Skype o cualquier otro medio informático y la fijación de una obligación de la señora Paloma , de abonar 600 € para cada uno de los menores concepto de pensión de alimentos.

Solicitaba de nuevo la adopción de medidas provisionales en beneficio de los menores consistentes en la inmediata restitución a España.

Tramitado dicho procedimiento, en fecha 29 de mayo de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona dictó sentencia en la que acordaba declarar resuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes y mantenían la atribución del ejercicio de la patria potestad en los términos recogidos en el auto dictado de medidas previas atribuyendo la guarda y custodia de los menores Bernardino y Lidia a la madre, con fijación del régimen de estancias del padre con ellos, y posibilidad de contactar vía telemática. Igualmente fijaban en 600 € mensuales la cuantía a abonar en concepto de alimentos a favor de los menores.



SEGUNDO.- Siendo la sentencia dictada en primera instancia objeto de recurso por ambas partes, examinamos en primer lugar el interpuesto por la representación del Sr. Jose Miguel , solicitando la revocación del pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre para con carácter principal atribuírsela a él, o subsidiariamente que se fije un régimen de custodia compartida.

Como es de sobra conocido a través del recurso de apelación el Tribunal de apelación asume plena jurisdicción sobre el asunto planteado; ahora bien, la regulación establecida en los artículos 456 , 458 y 465 de la LEC impone a la parte apelante que, al solicitar la revocación de una determinada resolución y su sustitución por otra, se realice por medio de escrito en el que se expongan las razones en las que base la impugnación, expresando y razonando los argumentos que a su entender desvirtúen los hechos y fundamentos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia al dar respuesta a lo alegado y probado por ambas partes durante la primera instancia.

Inicialmente la representación del señor Jose Miguel alega dos motivos de recurso, en primer lugar una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión e íntimamente ligado con este y en segundo lugar el error en la apreciación de la prueba practicada. A lo largo del extenso escrito examina todas y cada uno de las afirmaciones, manifestaciones y razonamientos de la sentencia pretendiendo la sustitución de la valoración efectuada por la Juez de Instancia por la suya propia e insistiendo en el error cometido y en la indefensión causada.

Examinamos ahora en primer lugar la supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y consecuencia de ello la indefensión causada a la parte, que la recurrente, fundamenta en motivos como el supuesto retraso en la redacción de la sentencia que ha llevado a que los menores vivan durante largo tiempo en Japón creando un arraigo en el país de la madre, la inadmisión como prueba de determinadas fotos, la existencia de contradicciones en la sentencia etc.

El TC en la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005 ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Basta por tanto con la aplicación de dicha doctrina al presente caso, para concluir considerando que en ningún caso la resolución ahora apelada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Aun así y ahondando en los motivos alegados, hemos de decir que ninguno de ellos tiene la entidad suficiente como para considerar que causan indefensión a la parte ni mucho menor vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva.

Concretamente el retraso en la resolución del presente litigio tiene su causa no solo en la complejidad del caso sino en el excesivo trabajo que recae sobre el Juzgado de Instancia. Sin embargo aun reconociendo que esa situación no tiene por que ser sufrida por el justiciable es también cierto que en ningún caso puede considerarse que suponga vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tampoco el resto de los motivos alegados puede considerarse que creen indefensión ya que la admisión de la prueba es tarea que compete al Tribunal, y la sentencia dictada está lo suficiente argumentada , motivada y razonada, aunque sea en sentido contrario a los intereses de la recurrente, como para considerar que infrinja derecho alguno del recurrente.

En segundo lugar y en relación con el posible error en la valoración de la prueba son muchas las sentencias del Tribunal Supremo y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez ' a quo ', en la sentencia apelada. No obstante lo anterior tampoco puede obviarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez ' a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez ' a quo '. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. (b).- Ha de precisarse igualmente en orden a la valoración conjunta de la prueba que efectúa el juez de instancia y que es combatida en el recurso, que como expresa la STS, Sala 1ª de 15 Nov de 2010, con cita de resoluciones anteriores del mismo Tribunal , ' La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005 , RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valoradas por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n. º 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto'.



TERCERO.- A la vista de ello y no existiendo obligación para este Tribunal de seguir el esquema planteado en el recurso de apelación, al limitarse el mismo a rebatir el contenido de la sentencia sustituyendo la valoración que de la prueba se hace en el mismo por la propia de al recurrente sin alegar fundamentación jurídica que lo apoye, consideramos necesario reconducir el contenido del escrito de recurso a lo que consideramos aspectos esenciales del mismo. En primer lugar nada hemos de decir en relación con los hechos ocurridos con anterioridad a la separación de los padres por entender que carecen de relevancia en este momento, cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los menores a día de hoy y el régimen de visitas y comunicaciones.

Lo cierto es que ha quedado acreditado que inicialmente vivieron los cuatro en Japón y posteriormente debido al tsunami ocurrido en 2011 acordaron que el padre y los dos menores volvieran a Pamplona ;posteriormente la menor volvió junto con la madre a Japón y Bernardino lo hizo tras dictarse el Auto de medidas provisionales.

Por tanto entendemos que todas las críticas que se hace en el recurso a la valoración efectuada por la Juez de instancia de las declaraciones de los testigos relativos a dichos cambios de residencia y los motivos en que se fundaron carecen de relevancia.

Tampoco consideramos que la sentencia incurra en la contradicción alegada por la recurrente ya que lo que se dice en la misma es que el resto de declaraciones no desvirtúan lo que mantenía el Sr. Jose Miguel , esto es la existencia de un acuerdo para instalarse definitivamente en España; ahora bien el hecho de que tales declaraciones no desvirtúen dicho extremo no quiere decir que la Juez deba darlo por probado.

No existe por tanto la contradicción alguna y lo que es más importante, insistimos, carece de relevancia en relación con el objeto del recurso.

La sentencia de instancia, valorando el resultado de la prueba practicada consistente, según dice literalmente en el extenso interrogatorio de las partes, la documental, la exploración del menor y la pericial practicada eleva a definitiva la medida acordada con carácter de provisionalidad.

Este Tribunal, tras efectuar una nueva valoración de dicha prueba, llega a la misma conclusión por los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar, en ningún momento la ahora recurrente ha aportado prueba suficiente que ponga de manifiesto que el supremo interés de los menores, que es el que debe estar presente en todo momento , se garantice mejor con la atribución de la guarda y custodia al padre.

En este sentido y en relación con la necesaria exploración de la hija menor, Lidia , alegada por la recurrente, entendemos que no hay motivo que la justifique.

Es cierto que el Art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

También la LEC recoge ese derecho al señalar en el Art. 770.1.4ª de la LEC que ' se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años', y en el Art. 777.5 LEC , con una redacción similar a la del Código Civil, se señala que 'oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio interesado...' También el Art 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990), así como la Carta Europea de Derechos Fundamentales, recogen tal derecho del menor a ser oído.

Ahora bien entendemos que en el caso que nos ocupa no se dan las circunstancias requeridas para que sea necesario oír a la menor no solo por la edad , ya que acaba de cumplir nueve años, sino porque entendemos que las circunstancias que concurren cuando debe practicarse la exploración, es decir cuando viene a España de vacaciones, no lo aconsejan.



CUARTO.- Examinando ahora el resto de la prueba practicada tal y como ya se hizo en primera instancia, consideramos de relevancia esencial los informes periciales obrantes en autos.

Al respecto la STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 , expresaba que ' la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC (EDL 2000/1977463). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica ', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 ).

El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...) En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...) Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros...'. Por su parte la referida Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-10-2011, nº 660/2011, rec. 185/2009 indicó que ' Las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . EDL 2000/1977463 En esta misma línea se pronuncia el Art. 92.9 CC EDL 1889/1 al exigir al juez que recabe dictamen de 'especialistas debidamente cualificados ', no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además, el Art. 752.1 LEC EDL 2000/1977463 establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC EDL 2000/1977463, porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente'.

En el caso que nos ocupa, compartimos totalmente la valoración que la juez de instancia hace de tales informes, al ser suficientemente correcta, motivada y razonada y sin que exista motivo para entender que no se han respetado las reglas de la sana critica.

Es cierto que la perito Sra. Celestina fue objeto de reacusación, denegándose la causa alegada; además entendemos que no hay duda del carácter más objetivo e imparcial de los informes elaborados por la Sra. Celestina , que el resto de los obrantes en autos, no solo por la ausencia de vinculación con las partes sino porque ha seguido la evolución de los menores desde que se inició el conflicto.

Así, desde el primer momento se deja constancia en los mismos, y esto es un dato que consideramos necesario constatar desde el primer momento, que ambos progenitores tienen plena capacidad para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos, teniendo ambos una vinculación muy significativa con los niños.

También se dice en todos los informes que ninguno de los dos progenitores ha superado emocionalmente la ruptura matrimonial, lo cual es además una realidad constatada en el presente procedimiento, bastando para ello con remitirse a los múltiples incidentes planteados, principalmente por el padre sobre cuestiones puntuales derivadas del ejercicio de la guarda y custodia, y que bien hubieran podido quedar resueltas, en beneficio de todos, mediante un diálogo más abierto y distendido entre los progenitores buscando siempre el interés de los niños y no el personal.

En el informe pericial elaborado en enero de 2014 se decía que el padre se mostraba desconfiado y controlador; también en el elaborado en esta segunda instancia se pone de manifiesto la continua crítica por parte del Sr. Jose Miguel de la actuación de la madre en relación con la falta de información que tiene sobre los menores, su rendimiento escolar, actividades extraescolares, y dificultad para conocer circunstancias de su vida cotidiana.

La sentencia dictada en primera instancia tras evaluación los informes periciales concluía que ' el padre se encuentra en un estado de ansiedad e hiper vigilancia que, aunque sea de forma inconsciente, genera una tensión que se percibe por los niños '.

En este mismo sentido se recogía que la perito reflejaba una relación hostil y acusatoria entre ambos, donde el Sr. Jose Miguel se mostraba desconfiado y controlador y la Sra. Paloma respondía con el establecimiento de límites provocando situaciones que en el fondo dificultaban la comunicación normal y la adopción de decisiones conjuntas. Se insistía por la perito en la necesidad de que las relaciones entre los progenitores se tranquilizara de forma que el padre debía ser consciente de la distancia que existe y que exige una mayor flexibilidad en el ejercicio mientras que la madre debía ser también consciente de la importancia de comunicar al padre determinadas decisiones en las que debe intervenir.

Es obvio que a día de hoy la tensión entre ambos se mantiene y que la consecuencia que se deriva de ello es que ambos menores se encuentran inmersos todavía en el conflicto de lealtades entre el padre y la madre, realidad está que quedó perfectamente constatada en la exploración de Bernardino .

Al margen de ello y en lo que se refiere a la situación de ambos menores es igualmente un hecho acreditado mediante el examen de todos los informes periciales y tras la exploración del hijo mayor, que la evolución que se ha observado de ambos desde que comenzó el conflicto matrimonial, y mas desde que viven en Japón es positiva.

Bernardino ha demostrado ser un muchacho maduro, sensato y consciente del conflicto existente aunque como bien se dice en dicho informe, se encuentra superado en su intento de buscar una solución favorable para todos. La integración en la vida y cultura japonesa es positiva manteniendo buena relación tanto a nivel familiar con la parte materna, como a nivel social, siempre de acuerdo con las circunstancias y cultura del país. Así quedó evidenciado en el acto de la exploración cuando en todo momento manifestó estar a gusto en el colegio y con los amigos.

Presenta también, como es lógica una fuerte vinculación con su hermana pequeña, asumiendo un poco el papel de protector.

Por su parte y en relación con la menor Lidia también se dice en el informe que tiene también una buena adaptación a la vida en Japón manifestando lógicamente el deseo de estar con su padre más tiempo.



QUINTO.- Conforme aquellos criterios perfectamente delimitados en el informes psicológicos obrantes en autos ,a la hora de resolver el litigio que se nos presenta y como es constantemente reiterada en la sentencia de instancia es uno solo el fin que debemos buscar, el interés superior de los menores; se hace necesario por tanto dejar al margen de la valoración lo que podemos considerar como intereses personales de ambos progenitores, los cuales aun siendo perfectamente entendibles, (y mas con las circunstancias esenciales que concurren en el presente caso como son por un lado la conflictividad todavía existente entre ambos, y en segundo lugar y principalmente la dificultad que para todo padre ha de suponer la separación durante periodos de tiempo largo y con muchos kilómetros por medio de sus hijos) en ningún caso su interés personal debe ser puesto por encima del interés de los menores.

Como es de sobra conocido el principio de 'favor filii ' o interés superior del menor, que consagran entre otros, los arts. 39.3 de la Constitución Española y 92 , 93 , 94 , 103 , 154 y 170 del Código Civil , la L.O.8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y las Convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), es un principio que debe inspirar y presidir cualquier decisión que afecte a los menores; como señala la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , es un principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, (...) que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales. A este principio alude también la STC Tribunal Constitucional Pleno, de 17-10-2012, nº 185/2012 , (BOE 274/2012, de 14 de noviembre de 2012, rec. 8912/2006. Pte: Roca Trías, Encarnación), que indica que ' Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos.' Profundizando en esta idea la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara de 5 febrero 2009, recordaba que ' el principio de favor filii exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 EDJ 1998/68 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 EDJ 1996/5147, que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O.

1/1996 (...).' Respecto al concepto de interés del menor, como significa la STS de 16 de septiembre de 2016 , 'ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares ', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' ; se ponderará ' el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo '; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.. .' y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Desde estas consideraciones concluimos considerando que: 1.- ha quedado acreditado que tanto Bernardino como Lidia , se encuentran plenamente adaptados a su vida en Japón con una total integración tanto en el ambiente familiar, como cultural del país.

2.- Que la relación que mantienen con ambos progenitores es buena existiendo en ambos casos un vínculo afectivo profundo y seguro. Tanto la imagen de la madre como la del padre son positiva, atribuyéndoles a ambos unos roles que podemos considerar normales.

3.- Es cierto que ambos manifiestan la voluntad de tener una mayor relación con el padre, y con la familia paterna, consecuencia lógica de la distancia existente entre ambos, y que incluso Bernardino ha planteado la posibilidad de, coincidiendo en esto con el padre, vivir en periodos alternativos con ambos.

Aun dando por acreditado todo ello, lo cierto es que la recurrente no ha aportado suficiente prueba acreditativa de que el interés superior de los menores vaya a estar mas protegido con la atribución de la guarda custodia al padre. Al contrario ha quedado acreditado que los menores han adquirido estabilidad en su vida en Japón y que están plenamente integrados en dicha cultura, manteniendo a la vez y en lo posible la relación con ambas familias, todo ello con una evolución normal y adecuada a su edad.

A la vez ha quedado acreditada una actitud por parte del padre excesivamente rigorista y que dificulta en extremo la comunicación entre los progenitores, aunque también es necesario tener presente que las circunstancias especiales que concurren en el presente caso, derivadas de la distancia en el domicilio de los miembros de la familia, deben obligar a la madre a mantener en todo momento una actitud mucho más positiva en la relación con el padre en todo aquello que haga referencia a los menores. La información que tiene que dar es si cabe, más exhaustiva que la que se debería dar en el supuesto de que todos convivirán en el mismo domicilio y ello porque es evidente que la distancia siempre genera más dudas y a la vez más necesidades de información.

A la vista de ello y en aras de ese interés superior de los menores procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la ratificación de la medida acordada que atribuye la guarda y custodia a la madre.

Tampoco cabe la posibilidad de acordar una custodia compartida en los términos recogidos en el escrito de recurso por considerarla totalmente incompatible con las circunstancias concurrentes como son la excesiva conflictividad entre los progenitores y la dificultad existente para adoptar acuerdos, derivada de la distancia entre los domicilios.

Por último añadimos que en los últimos apartados del recurso se hace referencia por la recurrente a la existencia de una restricción en relación con el régimen de vacaciones, concretamente las denominadas de primavera, o con los horarios de comunicaciones. También en relación con el sostenimiento de los hijos, añade, calificando de sorprendente y causante de indefinición, que en la sentencia pese a reconocer que el Sr. Jose Miguel tiene unos ingresos de 1000 € le obliga al pago de 600 €.

Sin embargo en ninguno de estos casos se traslada dicha petición al suplico del escrito que queda reducido al pronunciamiento sobre la guarda y custodia. Entendemos por tanto que no debe considerarse como motivo de recurso.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Miguel .

SÉPTIMO.- La representación de la Sra. Paloma recurre también la resolución dictada en instancia centrando dicho recurso en dos pronunciamientos, el régimen de visitas y el de comunicaciones.

Concreta dicho motivo de recurso en lo que considera infracción de lo dispuesto en el artículo 94 y 103 del Código Civil ya que a su juicio no se protege suficientemente el interés superior de los menores por ser demasiado gravoso al tener que soportar dos veces al año el viaje desde Tokio a Pamplona.

Solicita por ello que los desplazamientos en Navidad se realicen en años alternos de forma que un año viajen los niños y el siguiente el padre. Añade también que atendiendo a la diferencia horaria entre los países sería conveniente y más beneficioso para los menores que se acuerde que cuando vuelvan a Japón lo hagan con cinco días de antelación al inicio del curso escolar para adaptarse mejor al cambio.

El Sr. Jose Miguel se opone a ello alegando que dicha solicitud en ningún caso pretende proteger mejor el interés de los menores.

Al margen, de nuevo, de otras cuestiones ajenas a lo que es el objeto del recurso presentado, compartimos el criterio en el recogido y que pone de manifiesto una realidad evidente, que el padre durante mucho tiempo no disfruta de la presencia física de los menores ya que no puede estar con ellos ni fines de semana alternos, festivos puentes etcétera.

Siendo una realidad incuestionable y teniendo en cuenta las dificultades reiteradamente reseñadas en el presente escrito, es evidente que siendo los períodos vacacionales de verano, Navidad, y Semana Santa los de mayor duración y por tanto los únicos que los menores pueden pasar con su padre, se hace necesario equilibrar pros y contras de dicha medida, por lo que aun reconociendo que son viajes muy largos, con cambios de horarios y de costumbres , los beneficios que se obtiene a cambio en la relación padre e hijos justifican el mantenimiento de dicha medida, debiendo por tanto desestimarse el motivo de recurso alegado.

Se desestima también, y por el mismo motivo, la solicitud efectuada de que la vuelta a Japón se realice con una antelación de siete días; si como fundamento del anterior motivo de recurso se alegaba la escasa duración de las vacaciones no se puede ahora pretender reducirla todavía más, cuando insistimos el interés superior de los menores pasa por mantener en la medida de lo posible y en la mayor extensión posible la relación con el padre.

Por último se solicita por la Sra. Paloma , en relación con el régimen de comunicaciones vía Skype o plataforma similar que se establezca un sistema consistente en dos días entre semana durante 10 minutos, miércoles y viernes a partir de las 20,00 horas cuando los niños terminen de cenar, y el fin de semana (sábados y domingos) durante 15 o 20 minutos también después de cenar.

La sentencia dictada en primera instancia fijaba estas comunicaciones, de lunes a jueves de unos 10/15 minutos y tras la finalización de los estudios y antes de la cena. La comunicación del viernes a domingo podría tener mayor duración respetando también estos factores.

Entendiendo razonable y adecuado a las circunstancias el régimen establecido, tampoco existe motivo para cambiarlo no habiéndose probado por la recurrente que ello garantice una mayor protección del interés de los menores máxime cuando es evidente que los horarios de los menores lo normal es que vayan cambiando con el tiempo.

Procede por tanto la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Paloma debiendo en consecuencia ratificarse en toda su integridad la sentencia ahora recurrida.

OCTAVO.- Conforme al contenido del artículo 398 LEC no procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala acuerda la Íntegra desestimación de los motivos de recurso alegados por la representación de Don Jose Miguel y por la representación de Doña Paloma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona en fecha 29 de mayo de 2015 , cuyo contenido ratificamos íntegramente.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.