Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 43/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00180/2017
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0000917
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000122 /2016
Recurrente: María
Procurador: JESUS MARIA DE LA FUENTE HORMIGO
Abogado: ANTONIO JAVIER CALVO MUÑOZ
Recurrido: Guillermo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO,
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS,
S E N T E N C I A Nº 180 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 43 Año 2017
Modificación Medidas contencioso
Número 122 Año 2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª María ; contra D.
Guillermo , sobre modificación medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante,
representado por el Procurador Sr. De la Fuente Hormigo y defendida por el Letrado D. Antonio Javier Calvo
Muñoz y como apelado, el demandado, quien a su vez impugna la sentencia, representado por el Procurador
Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr. Martín Tapias, con intervención del MINISTERIO FISCAL
y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don José María de la Fuente Hormigo en nombre y representación de doña María frente a don Guillermo , y estimar en parte la reconvención formulada por el procurador don Francisco de Asís San Frutos Prieto en nombre y representación de don Guillermo frente a doña María con los siguientes pronunciamientos: A.- Acordar la modificación de las medidas que rigen el divorcio de los cónyuges adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Segovia, en autos de divorcio contencioso número 148/2012 y en el proceso de modificación de medidas número 523/2013 con los siguientes pronunciamientos: Respecto al hijo Jorge .

1.- Atribuir a la madre doña María la custodia de su hijo Jorge .

2.- Jorge residirá y estudiará en Inglaterra durante el curso escolar.

3.- El padre don Guillermo podrá visitar en cualquier tiempo a Jorge si presta su conformidad.

4.- La relación de Jorge con su padre dependerá de la voluntad de ambos, progenitor e hijo.

5.- En los periodos de vacaciones escolares Jorge podrá residir en la vivienda de cualquiera de sus progenitores o abuelos a su voluntad.

6.- La madre se hará cargo de todos los gastos generados por su hijo Jorge .

Respecto a la hija menor de edad.

1.- La hija continuará bajo la custodia del padre.

2.- Se mantiene el mismo régimen de visitas de la madre pero su ejercicio dependerá de la voluntad de la hija. En los días fijados de visitas cuando la hija quiera ver a su madre se lo pondrá en conocimiento y se cumplirá la visita con el consentimiento de la madre.

En todo lo demás regirán las medidas actualmente vigentes.

Desestimar el resto de pretensiones que se deducen en el presente procedimiento.

No se realiza expreso pronunciamiento respecto de las costas.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo y a la vez impugnando la sentencia , de cuyo escrito se dio traslado a la apelante principal, quien en trámite de alegaciones se opuso a dicha impugnación, no pronunciándose en sentido alguno el Ministerio Público, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre la prueba en segunda instancia solicitada por la demandante en su escrito de recurso de apelación, así como en su contestación a la impugnación de la otra parte, al igual que reiteró la petición de dicha prueba en escrito presentado ante esta Sala con fecha 31.01.2017, unido al recurso, dictándose Auto por la Sala a 6.2.2017, que en su parte dispositiva acordaba denegar dicho recibimiento a prueba y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. De la Fuente Hormigo en la representación procesal ostentada, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de reposición, del que se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiendo transcurrido el término sin que se hayan presentado alegaciones, dictándose Auto por la Sala a 13 de marzo de 2017, que en su parte dispositiva acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto y notificada la citada resolución a las partes, quedó el mismo para señalamiento para deliberación y fallo .



QUINTO.- Tras señalarse fecha para deliberación y fallo del presente recurso, se llevó a cabo quedando el mismo visto para dictarse la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la ex esposa litigante contra la sentencia dictada por el juez de instancia en que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la madre de los menores, y estimando parcialmente la reconvención planteada por el padre por, acordaba la modificación de las medidas que rigen el divorcio de la pareja en relación con los hijos, acordando atribuir la custodia del hijo Jorge a la madre, determinado su residencia en Inglaterra, estableciendo un régimen de vistas de acuerdo con la voluntad del hijo, haciéndose cargo la madre de todos su gastos; y respecto de la hija Santiaga , se mantiene la custodia paterna, se fija como régimen de vistas el previamente existente pero estableciendo que dependerá de la voluntad de la hija y reduciendo la cantidad a prestar por alimentos a 200 euros.

La actora impugna la sentencia suplicando que se declare la custodia y patria potestad del hijo Jorge en favor de la madre, que cada progenitor abone los gastos del hijo que tiene bajo su custodia, que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, pudiendo la madre, hijo y abuelos, tener los derechos de vista de la hija Santiaga los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad, tomándose las medidas necesarias parta su efectiva realización. Subsidiariamente solicita que se conceda la custodia de la hija Santiaga a la madre. En cuanto a la fundamentación de esta petición, resulta ininteligible. Las 69 páginas de recurso, como es habitual, no son sino una acumulación de argumentos y hechos referentes a todas las vicisitudes judiciales que han trascurrido en la relación de esta pareja, insertadas en el texto sin diferenciación tipográfica alguna, más aun resaltando en ocasiones lo que han sido argumentos anteriores, de forma que es imposible determinar qué motivos se expone ahora y cuáles no son sino citas anteriores. Esta situación, unido la absurdo de un suplico en que se solicita la revocación de la sentencia para que se concedan extremos que ya han sido concedidos hace que el análisis concreto de cada una de sus alegaciones no sea factible.

Por su parte el padre impugna la sentencia, en un único punto, en la fijación de la pensión a favor de la hija, que considera no debió ser reducida.



SEGUNDO.- Entrando en el recurso de la madre, por seguir un cierto orden analizaremos las tensiones que hace la parte en su suplico.

En cuanto a la concesión de la guarda de Jorge a la madre, es algo que la sentencia otorga, por lo que nada cabe añadir siendo superflua cualquier argumentación del recurso la respecto.

En cuanto a la privación de la patria potestad, se alega erro en la valoración de la prueba y falta de motivación, como en sus demás alegaciones. No concurre falta de motivación alguna, pues la sentencia está debidamente fundamentada, siendo distinto que las razones aducidas por el juez a quo no satisfagan a la parte. De la misa forma, tampoco se estima que exista error en la valoración dela prueba existente.

La parte que solicita la privación de la patria potestad no menciona en base a qué precepto del CC pretende que se proceda a dicha privación. La parte hace en su escrito de apelación una serie de afirmaciones que no son sino reiteración de sus múltiples demandas y denuncias interpuestas, alegando con ello que el padre hace incompatible el ejercicio conjunto de la patria potestad, básicamente porque se negaba a que el hijo fuese a Inglaterra a estudiar. Al perecer la recurrente confunde el ejercicio conjunto de la patria potestad con la sumisión del padre a los deseos de la madre o del hijo. El padre puede tener su opinión sobre lo que considera mejor para la educación y el futuro de su hijo y ello puede coincidir, o no, con los deseos del hijo menor de edad y con los de la madre. Pero ello no significa que esté entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad.

En cuanto a los restantes hechos que la parte alega, especialmente el enfrentamiento personal entre la pareja, la Sala no va a entrar en este momento en el juego de quién es más culpable. Lo cierto es que existen demandas y denuncias cruzadas entre ambos, en las que precisamente la madre no puede ser considerada como una víctima del actuar del padre, cabiendo dudar si no sería más bien al contrario. En todo caso esta situación de enfrentamiento, si seguimos la tesis de la recurrente, a lo que debería dar lugar es a la privación del patria potestad de ambos progenitores, y la asunción de la misma por alguien que responsablemente vele por el bienestar de los menores y no los utilice como medio para trata de hacer daño al contrario.

El art 170 CC dispone que El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Por tanto para que la privación de la patria potestad se pueda acordar es preciso un incumplimiento de los deberes inherentes incumplimiento que lógicamente debe ser grave y reiterado. El art. 154 CC establece cuales son tales deberes: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. De la miscelánea de alegaciones expuesta por la parte no se determina que el padre haya dejado de alimentar, educar y procurar una formación integral para su hijo Jorge , sin perjuicio de las discrepancias respecto del modelo de educación, por lo que no concurre causa de privación de la patria potestad.



TERCERO. - En segundo lugar la recurrente solicita que cada progenitor abone los gastos del hijo que tiene bajo su custodia: se trata de una cuestión que deberá analizarse de forma conjunta con la impugnación de la contraparte, que por el contrario solicita el mantenimiento de la pensión fijada en su día.

Seguidamente solicita que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, pudiendo la madre, hijo y abuelos, tener los derechos de vista de la hija Santiaga los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad, tomándose las medidas necesarias parta su efectiva realización. La sentencia no ha modificado el régimen de visitas establecido en cuanto sus horarios y fechas, lo que ha establecido es dar relevancia a la voluntad de la hija para mantener dichas vistas y contactos.

Por ello la primera parte de su pretensión de desestimación íntegra de la demanda y derecho de los abuelos y la madre a visitar y estar con su hija y nieta carecen de objeto. Podría pensarse que se trata de una mera fórmula de estilo para solicitar lo realmente relevante, la salvaguarda de la voluntad de la menor, pero lo cierto es que analizado el correspondiente motivo de su recurso, comprobamos que en el mismo lo que hace la parte es combatir la pretensión de la reconvención, que no fue admitida, de limitar el derecho de visitas de la menor (el último sábado de cada mes de 11:00 a 22:00 y la reducción de las vacaciones de verano a 15 días). Salvo error u omisión de esta Sala, lo que no es descartable ante la forma poco inteligible de redacción del recurso, no se advierte que en el mimo se ataque, de forma motivada y concreta, la decisión del juez de dar prevalencia la voluntad de la menor para mantener los contactos y visitas con su madre.

En todo caso y a este respecto, que es el único motivo por el que la parte apelante pudiera verse perjudicada con esta decisión, la Sala no puede sino confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia.

Éste ha contado con un elemento esencial del que esta Sala ha carecido, como ha sido la audiencia con la menor, en la que ésta ha manifestado claramente cuáles son sus preferencias. El juez a quo lo explica en su sentencia, y expresa la madurez de la menor, apreciación personal sobre la que esta Sala nada puede oponer, pero que parece lógica a la vista de las vicisitudes que en su vida llevan sufriendo ambos menores como consecuencia del odio entre los padres. Lo cierto es que a fecha actual Santiaga cuenta con 14 años, y por tanto tiene capacidad para decidir, más aun si su grado de madurez es superior a su edad.

Por lo tanto resulta a la vista de la apreciación del juez de instancia, no combatida de forma expresa por la apelante, completamente coherente la decisión adoptada.

Por otro lado resulta contradictorio que por la parte se pretenda mantener las visitas intrasemanales y los fines de semana alternos cuando le consta que el padre reside con su hija en Almería, donde se ha tenido que desplazar para encontrar trabajo, y ella reside gran parte del tiempo en Inglaterra (o al menos eso afirmó cuando esta Sala examinó las medidas del art. 158 CC que autorizaron a Jorge a trasladarse a Inglaterra a estudiar atribuyendo la custodia provisional a la madre), siendo aún más contradictorio que se pretenda que se adopten medidas coercitivas para el cumplimiento de tales visitas, extremos que añaden muy poco al verdadero interés de la madre en el bienestar de la menor.



CUARTO.- Queda por resolver la cuestión de la pensión de alimentos a favor de Santiaga . La madre alega que puesto que ella se hace cargo de los gastos del hijo, el padre debe hacerse cargo de los de la hija, alegando que la contrario de los que se dice en la sentencia, la situación económica del padre es mejor que la de la madre.

Por su parte la representación del padre solicita a su vez el mantenimiento de la pensión inicial a favor de la hija, 400 euros, por entender que situación de la madre es mucho mejor que la de la padre, sin que haya habido una modificación de las circunstancias que permita dicha modificación.

El juez de instancia reduce la pensión de 400 euros a 200 euros, considerando que la pensión de alimentos partía de unos ingresos de la madre superiores a los determinados en este momento, habiéndose producido una disminución de ingresos de ambos, por lo que se acuerda tal rebaja.

Ambas pretensiones deben desestimarse. En cuanto a la pretensión de la actora de eximir del pago de pensión, el hecho de que ella sufrague todos los gastos del hijo no implica que el otro progenitor deba cubrir todos los de la hija. Los beneficiarios de la prestación de alimentos no son los guardadores de los hijos sino éstos. Por lo tanto los alimentos deberán otorgarse en función de las necesidades del alimentado y las posibilidades de la alimentista.

Es relevante que la misma dice que ahora está en una mala situación económica, pero lo cierto es que es ella al que se ofreció a costear los estudios de su hijo en Inglaterra, por tener capacidad para ello. Si eso afirmó en su momento (no hace tanto) ahora no hay razón por la que entender que no pueda hacer frente a ese gasto. Y si puede hacer frente a dicho gasto, que supone para el hijo un trato educativo privilegiado en el Reino Unido, no puede negarse a postrar a su hija unos alimentos concordes con el nivel de vida que está procurando para su otro hijo. Dicha discriminación no es admisible. La obligación de la madre para con su hijos es la misma con independencia de quien tanga la custodia, por lo que si puede mantener con su hijo un nivel de vida que excede con mucho del ordinario de los trabajadores españoles, no puede pretender que no tiene nada para sostener a su hija, cuando los documentos acreditan que el padre se encuentra en una peor situación económica que la madre, confirmándose en set punto los argumentos de la sentencia de instancia, a la vista de la prueba documental obrante en autos.



QUINTO.- En cuanto a la impugnación de la contraparte, si bien es cierto todo lo que antes se acaba de decir, también es cierto que la hija menor, cuenta no sólo con el apoyo económico de la madre, sino también con el del padre con el que convive. Actualmente el padre desempeña su trabajo como profesor, por lo que se considera que sus ingresos le permiten el mantenimiento de su hija, que estudia en un instituto público, lo que se ve complementado con el apoyo económico de la pensión fijada. Es cierto que se ha constatado una reducción de ingresos por parte de la madre, quizá buscados de propósito a estos fines (vistos sus constantes viajes por todo el mundo como agente de la empresa para la que trabaja), pero lo cierto es que la prueba valorada por el juez de instancia constata aquellos extremos, sin que la manifestada intención de la madre de irse a trabajar a Inglaterra, que expresa la contraparte, pueda considerase acreditada en esta causa, ni que por ello su ingresos se hayan visto notablemente incrementados, como alega la recurrente.

Por tanto la pensión de alimentos fijada por el juez de instancia deberá ser mantenida.



SEXTO.- Finalmente y en cuanto la pretensión subsidiaria de la actora de que se le atribuya la custodia de la menor Santiaga , es una cuestión nueva que no se planteó en la demanda inicial, por lo que ni siquiera debemos entrar a su análisis, aunque baste decir que la vista de lo expuesto y de la voluntad de la menor, es patente su absoluta falta de base, sobre todo cuando la tiempo que pide esto se está negando a pasar a su hija una pensión de alimentos.

SÉPTIMO.- Pese a que la regla general de esta Sala en materia de derecho de familia es la de no imponer las costas, en este caso y como ya se ha advertido a las partes, la absoluta judicialización del conflicto entre la pareja y el abuso de los procedimientos con la principal finalidad de causar perjuicios al contrario hacen que deban imponerse las costas por la desestimación de los respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María , así como la impugnación interpuesta por la representación de D. Guillermo contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio de modificación de medidas 122/2016 ; se conforma la misma , imponiendo a cada una de las partes las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.