Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 488/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

R.488/16

SENTENCIA NÚMERO CIENTO OCHENTA

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

Dª María Jesús Sánchez Cano

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros, Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 206/15, de que dimana el presente Rollo de apelación número 488/16, en el que han sido partes, apelante, la demandada FERBER CONS XXI, S.L., representada por el Procurador D. José Ignacio Bericat Nogue y asistida por el Letrado D. José Antonio Leciñena Martínez, y, apeladas, la demandante COTAJA 11 SLU, representada por el Procurador D.Miguel Angel Gascón Marco y asistida por el Letrado D. David Arbues Aisa; ITALPANNELLI IBÉRICA, S.A., representada por la Procuradora Dª María Teresa Villareal Nogue y asistido por el Letrado D. Jaime J. Navarro Llima; D. Torcuato , representado por el Procurador D. Carlos Falcón Sopeña y asistido por la Letrada D. Ana Manzanos Almendros, siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA María Jesús Sánchez Cano.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Dos de Ejea de los Caballeros, Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Gascón Marco en nombre y representación de la COTAJA 11 S.L.U. y en consecuencia, condeno a Ferber Cons XXI, S.L. a la sustitución de la cubierta de la Nave 1 propiedad la actora sita en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , T.T. de Ejea de los Caballeros conforme al informe pericial del perito D. Juan Ramón , con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 20 de diciembre de 2016, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la celebración de vista el día 28 de abril de 2017, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada porel Procurador Sr. Gascón Marco, en la representación acreditada de COTAJA 11,SL, en la cual se insta demanda de Juicio Ordinario, solicitando que se declare la existencia de deficiencias en las chapas de la cubierta de la NAVE 1 de la marca ITALPANELLI, que la hacen inservible para la finalidad a que están destinada, así como que se condene a la demandada, FERBER CONS, XXI, SL, a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar los vicios y defectos constructivos existentes en las naves objeto de litigio, conforme a dictamen pericial que se acompaña con la demanda

En su contestación a la demanda, la parte demandada, FERBER CONS, XXI, SL, representada por el Procurador Sr Bericat Nogué, interesa la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Con carácter previo, solicitó el llamamiento e intervención en el proceso de ITALPANELLI IBÉRICA SA y de D. Torcuato .

D. Torcuato , representado por el Procurador Sr. Falcón Sopeña, compareciendo como interviniente no demandado, solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La mercantil ITALPANELLI IBÉRICA SA, representada por la Procuradora Sra. Villarreal Nogué, compareciendo como interviniente no demandada, solicitó la desestimación íntegra de la demanda y que se declare la no concurrencia de deficiencia alguna de los paneles sándwich que conforman la cubierta de la NAVE 1, fabricados por la citada mercantil, con imposición de costas a la parte contraria.

Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda en su totalidad, se alza la parte demandada, FERBER CONS, XXI, SL, formulando el presente recurso de apelación, que, en síntesis, se fundamenta en que, a su juicio, de la prueba practicada ha quedado acreditado, que los daños existentes en la cubierta de la NAVE 1, realizada por FERBER, se deben al material defectuoso adquirido a ITALPANELLI IBÉRICA SA por la mercantil demandada, que fue elegido por el promotor y aceptado por la dirección facultativa en el momento de su adquisición y antes de su incorporación a la obra. Igualmente, aduce que la sentencia de instancia infringe los arts.17 y 15 LOE , en tanto que las reglas que disciplinan la responsabilidad frente a los propietarios perjudicados por vicios o defectos se contienen en el art.17.1 LOE y solo son de aplicación a la relación externa de la responsabilidad, siendo ajena a la responsabilidad que contemplan los arts.17 y 18 LOE la responsabilidad interna de los agentes de la edificación. En este sentido, argumenta la apelante que el promotor tiene acción directa contra el suministrador en virtud del art.15.3.a. LOE , además de contra el director de la obra. Asimismo, alega la parte recurrente la infracción del art.1.101Cc , razonando que no es posible hacer responsable al constructor de los daños sufridos en la cubierta, al no haberse apreciado falta de diligencia en la elección del suministrador ni en la selección del material, así como tampoco en el trabajo de colocación. Como último motivo de apelación, invoca el apelante la infracción de la doctrina delaliud pro alio, habida cuenta que no estamos ante la presencia de un contrato de compraventa sino de la relación interna entre promotor y constructor en un proceso edificatorio.

En cuanto a las costas del procedimiento, entiende la parte apelante que, aún desestimando todas las alegaciones del recurso, concurren, a su entender, todos los presupuestos para dispensar a dicha parte de la condena en costas, habida cuenta que existen serias dudas en los hechos, a la vista de las discrepancias entre los distintos documentos que obran en autos.

Por todo ello, solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia impugnada, acordando la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, COTAJA 11, SL, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas judiciales causadas a la recurrente. Además, interesa que, dado que la reparación no permite mayor demora, se sustituya en ejecución la obligación de hacer por la de pago del importe de la reparación, conforme al informe pericial que obra en las actuaciones, que cuantifica su coste en 53.914,4€, IVA no incluido. Acompaña como informe pericial y acta notarial, solicitando que, al amparo del art.460.2.3º LEC , se tenga propuesta dicha prueba y se acuerde su admisión.

La prueba fue admitida por la Audiencia Provincial de Zaragoza, celebrándose la vista el día 28 de abril de 2016.

SEGUNDO.- No se discute aquí la existencia de vicios o defectos de corrosión, que hacen necesaria la sustitución de la cubierta en la Nave 1. En consecuencia, el objeto de lalitisse centra en delimitar si de tales desperfectos ha de responder la parte demandada, FERBER CONS. XXI, SL, empresa con la que la demandante contrató la realización de las obras en la Nave 1 y que, a su vez, eligió y adquirió los paneles de agropanel de la cubierta a ITALPANELLI IBERICA SA. Todo ello, teniendo en cuenta que en el presupuesto inicial que FERBER facilitó a COTAJA se preveía otro tipo de panel, distinto al que finalmente se colocó, y que dicho cambio fue aceptado por la actora, como propietaria y autopromotora y conocido por la Dirección facultativa de la obra.

De otro lado, hay que determinar si en el presente caso, se ha producido una situación de incumplimiento contractual por entrega de cosa distinta-aliud pro alio-o de inhabilidad del objeto contratado para efectuar las obras de la nave contratadas por las partes, lo que generaría la responsabilidad de la mercantil demandada conforme al art.17 LOE y al art.1.101Cc , al que remite el art.17.1 LOE .

Por último, debe resolverse acerca de si procede que en ejecución de sentencia se sustituya la condena de hacer por el pago del importe de la reparación, conforme al informe pericial que cuantifica su coste en 53.914,4€, IVA no incluido.

TERCERO.-Habiéndose fijado el objeto de lalitisy los motivos de impugnación, corresponde analizar el primero de ellos, cual es la infracción de los arts.17 y 15 de la LOE . En este punto, como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, la empresa recurrente argumenta que la actora ha actuado como autopromotora y que, por tanto, no resulta de aplicación el art.17 LOE a la relación interna de los agentes de la edificación, en tanto que regula el régimen de responsabilidad de los agentes de la construcción frente al propietario y terceros adquirentes. Del mismo modo, la mercantil apelante insiste en que la responsabilidad civil en casos como el que nos ocupa es exigible de forma personal e individualizada. Por este motivo y dado que el origen de los desperfectos se situaría en un fallo en el material incorporado a la obra, razona la recurrente que la actora debió dirigir la acción, no contra el constructor, sino contra el suministrador del material y en su caso, contra la Dirección de ejecución de la obra, que fue quien supervisó dicho material, con fundamento en los arts.15.3.a y 13 LOE , respectivamente.

Una vez estudiados los razonamientos de la parte recurrente, en primer lugar, este Tribunal debe puntualizar que el art.17.1 LOE otorga legitimación activa al propietario para interponer acciones derivadas de vicios o defectos constructivos contra los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. Ello incluye, sin duda alguna, a los promotores que también son propietarios de la edificación, como acontece en el presente caso con la empresa demandante, si bien excluye al comitente que no es propietario, quien en cualquier caso tiene a su favor las acciones específicas derivadas del contrato que le vincula con el causante del daño y las generales sobre el cumplimiento de los contratos, fuera ya del ámbito de los arts.17 y 18 LOE .

En segundo término, la Sala ha de recordar que, aunque el art.17 LOE contempla el principio de responsabilidad personal e individualizada por actos u omisiones propios, vinculándola con la intervención de cada agente en el daño producido, también es cierto que debe partirse de las respectivas competencias que los arts.8 y ss. LOE asignan a los diferentes agentes de la edificación. Como también es verdad que, junto a los supuestos previstos en el art.17.1 y 2 LOE , el art.17.6 LOE establece la responsabilidad del constructor por los actos u omisiones de otras personas, sean o no agentes de la edificación, como es el caso del jefe de obras ( art.17.6.I LOE ) o de las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o tratados por él ( art.17.7.II LOE ). En este punto, sin perjuicio de las causas de exoneración previstas en el art.17.8 LOE , no puede desconocerse que el demandado no queda exonerado de responsabilidad en aquellos supuestos en que sea él quien deba responder de las acciones u omisiones del tercero al cual se le imputa el daño.

Por esta razón, no pueden ser acogidos en esta alzada los argumentos de la mercantil apelante, que pretende que la actora ejercite acciones por la vía de los arts.15.3 y 13.2 LOE . En efecto, con independencia de que los daños objeto del litigio tengan su origen en un defecto de diseño del material o de que la Dirección de la obra diera el visto bueno al cambio respecto de los paneles que inicialmente se incluían en el proyecto de obra,entiende este Tribunal que a la empresa demandante le asiste el derecho de reclamar, como así lo hizo, directamente contra la constructora demandada, habida cuenta que fue el contratista quien eligió y adquirió ese preciso material para colocarlo en la NAVE 1, pese a ser éste distinto del proyectado y no dando el resultado adecuado en el caso concreto. Más aún, cuando ha quedado acreditado que en otras naves se instaló otro tipo de material, sin que se constaten vicios o deficiencia alguna.

Por consiguiente, la Sala no aprecia la infracción de los arts.17 y 15 LOE , invocada por la recurrente, y en consecuencia, procede la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados.

CUARTO.-Como segundo motivo de impugnación, la parte recurrente esgrime la infracción del art.1.101Cc , sobre la base de que no concurre responsabilidad alguna por parte de la mercantil demandada respecto de los daños originados en la cubierta, toda vez que no se ha apreciado falta de diligencia en la elección ni del suministrador ni del material, así como tampoco en el trabajo de colocación. En este sentido, insiste el apelante en que nos encontramos ante un defecto de fabricación de las placas que no era detectable a simple vista y que el Director de la obra autorizó la incorporación de dicho material a la misma.

Vistas las alegaciones de la parte recurrente, este Tribunal ha de precisar que el recurso a las reglas generales relativas a la responsabilidad contractual y muy en particular, a los arts. 1.101 y ss. Cc , se desprende del tenor literal del propio art.17.1. LOE . Así lo viene entendiendo también nuestro Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la STS núm. 696/2011 de 21 octubre , RJ 20121122, en la cual se declara la compatibilidad del ejercicio de las acciones derivadas de la ley especial y las que tienen su origen en el incumplimiento o en el cumplimiento defectuoso del contrato que vincula a demandante y demandado, como es el caso del art.1.101Cc .

Por consiguiente, en aplicación de tales normas, tratándose de un contrato de obra y estando ante una obligación de resultado, es evidente que la sola presencia de defectos en la obra comporta la responsabilidad del contratista, puesto que la prestación no se ha realizado oportunamente y de manera exacta, independientemente de que pueda quedar exento de responsabilidad de acreditar la existencia de causa de exoneración, lo que no sucede en el presente caso, como a continuación se expondrá.

En efecto, de la prueba practicada se ha acreditado y no se discute por las partes, que en el proyecto inicial correspondiente a la Nave 1 se estableció que la cubierta se llevaría a cabo instalando panel tipo sándwich de 50mm, material éste que fue sustituido con posterioridad por panel tipo sándwich agropanel de 50mm de espesor, color rojo teja. Del mismo modo, ha quedado probado que en la cubierta de la Nave 1 se han generado daños por corrosión y oxidación en las juntas de los paneles suministrados por ITALPANELLI IBÉRICA SA, desperfectos éstos que no han aparecido en la Nave 2, en la cual se colocaron otros paneles, que si disponían de la lámina de cierre de la que carecían los paneles de la Nave 1 y que impedían el efecto corrosivo del amoniaco.

Luego, los desperfectos que se han ocasionado en la Nave 1 traen causa de la colocación de un material no idóneo, elegido y adquirido por el contratista a la mercantil ITALPANELLI, que, no se olvide, era distinto al que en un principio se proyectó y al que se colocó en otras de las naves, en las cuales no se ha generado ningún daño.

En este punto, conviene tomar en consideración que no incumbe al actor probar el comportamiento negligente de otros agentes de la construcción que no son parte en el procedimiento, así como tampoco que su actuación ha sido de todo punto diligente, sino que es el demandado quien debe acreditar que los daños en la construcción se produjeron con total independencia de la existencia de culpa en su esfera de actuación.

En atención a lo expuesto, entiende la Sala que no cabe considerar aquí que haya tenido lugar la alegada infracción del art.1.101Cc , toda vez que, en todo caso, el contratista venía obligado al buen resultado de su trabajo,cumpliendo las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad conforme a lo pactado y de acuerdo con la finalidad deseada.

De este modo, presentando lo ejecutado desperfectos, resulta claro que no se obtuvo el resultado pretendido y en consecuencia, se ha producido el incumplimiento de la obligación de acuerdo con lo convenido en el contrato, lo que forzosamente ha de conducir a la desestimación del motivo alegado.

QUINTO.-A continuación se examinará la pretendida infracción de la doctrina delaliud pro alio,que se contiene en el escrito del recurso de apelación. En apoyo de sus pretensiones razona la parte recurrente que el ámbito propio de la citada doctrina no es el de la relación contractual objeto de autos, sino que se requiere la presencia de un contrato de compraventa.

Atendiendo a los argumentos de la empresa apelante, la Sala ha de poner de relieve que la doctrina delaliud pro alioha venido siendo aplicada por el Tribunal Supremo para supuestos distintos del contrato de compraventa con fundamento en el art. 1.166 CC , en virtud del cual 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'. En este sentido, cabe citar las SSTS de9 octubre de 2008, RJ 2008, 5683 y núm. 858/2009 de 14 enero. RJ 2010156, entre otras. De este modo, en aplicación de la mencionada doctrina el Tribunal Supremo ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 ( RJ 1991, 1708), 28 enero 1992 ( RJ 1992, 273), 23 enero 1998 ). Asimismo, en esta misma línea, cabe traer a colación la STS 6-10-2006 , en la cual se entendió comprendido en la doctrina delaliud pro alioun litigio relativo a la pavimentación con un gres no idóneo.

Habiendo dejado sentado que la doctrina invocada resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, debe ponerse de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Vid. p.ej. SSTS de 22 octubre 2007 (RJ 2007/8094 ) o la ya citada, de 14 enero de 2009 (RJ 2010156)), ha situado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, exigiendo que concurra una prestación de objeto distinto y no únicamente simples vicios de la cosa, de tal manera que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado supone el incumplimiento del contrato y no un vicio redhibitorio. Ello permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 Cc ,en concordancia con la jurisprudencia recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa oaliud pro aliocuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador.

De lo anterior se deduce que los presupuestos que deben concurrir para determinar que se ha entregado cosa distinta de la pactada y por consiguiente,que ha tenido lugar un incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina (Vid. STS 10 febrero 2009 ( RJ 2009, 271)).

A la luz de la jurisprudencia anterior no cabe duda, a juicio de la Sala, que concurren en el supuesto de autos las exigencias para que opere la doctrina delaliud pro alio,toda vez que el material elegido finalmente por la empresa demandada y con el cual se construyó la cubierta de la Nave 1 no era idóneo, teniendo en cuenta las características de la explotación ganadera a la que se destinaba la citada nave, en las cuales el amoniaco es el principal gas que emiten los purines y estiércoles. Ello produjo la corrosión en la chapa prelacalada que conforma la parte exterior de los paneles, debido a la carenciade una junta estanca al paso de los gases, con el consiguiente deterioro, ocasionando el riesgo de filtraciones y goteras en el interior de las naves, levantamiento de los paneles por la acción del viento, pérdida de la función aislante, así como colapso o hundimiento de la cubierta. Todo lo cual se acredita con la prueba y en particular, con las periciales que obran en las actuaciones, realizadas por los peritos Sr. Juan Ramón , Sr. Edmundo y Sr. Fidel , que valoradas en su conjunto permiten concluir que la Nave 1 resulta inhábil para su uso como explotación ganadera, habida cuenta el peligro que los daños reseñados comportan para las personas y/o animales, así como para la propia actividad productiva a la que estaba destinada la nave.

Por lo demás,resulta obvio que semejante situación produjo la insatisfacción del demandado, habida cuenta que ha visto frustrado el fin del contrato, siendo que el resultado dañoso podía haberse evitado colocando otro tipo de paneles, como los instalados en la Nave-3, que disponen de una junta de espuma de polietileno que sella la unión entre paneles y evita que los gases producidos en el interior de la exploración asciendan a través de las juntas y entren en contacto con la chapa de acero, impidiendo su corrosión.

Por lo tanto, se desestima el presente motivo de apelación.

SEXTO.-Respecto a la condena en costas, alega la parte recurrente que concurren todos los presupuestos necesarios para dispensar al demandado de dicha condena, en tanto que existen serias dudas de hecho o de derecho.

Sobre este particular, cierto es que el art. 394.1 LEC permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias. A tal fin, el párrafo segundo del apartado primero del art.394 LEC añade que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares. En este punto, debe observarse que el citado precepto requiere que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Dicho esto, este Tribunal debe señalar que el Juez de instancia no ha hecho imposición de costas respecto de los intervinientes no demandados, por entender que su llamada al proceso, pese a no haber sido demandados, podría fundamentarse en la existencia de corresponsabilidad en los vicios litigiosos

Con todo, entiende la Sala que no se aprecian dudas de hecho o de derecho en el supuesto litigioso, fuera de las normales de cualquier litigio, que puedan fundamentar la inaplicación del estricto principio de vencimiento objetivo en materia de costas procesales. Así es, por cuanto de los razonamientos de la sentencia impugnada no se deduce que el Juzgador de instancia haya considerado la existencia de dudas de hecho, al dar por sentado que los daños alegados derivan de los defectos existentes del agropanel elegido y adquirido por FERBER para su colocación en la obra contratada con COTAJA, lo que supuso un incumplimiento contractual, llegando a dicha deducción después de analizar la prueba practicada y muy en especial las distintas periciales aportadas a las actuaciones.

Del mismo modo, no se observa debate jurídico en las cuestiones objeto del litigio, más aún, teniendo en cuenta que la jurisprudencia en supuestos similares al enjuiciado resulta clara y no ofrece dudas, habiendo rechazado las tesis de la parte recurrente, como ya se ha puesto de manifiesto en los Fundamentos anteriores de la presente resolución.

En cualquier caso, no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial comúnmente admitida que la condena en costas encuentra su justificación no sólo en la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también en la salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva, que requiere que los derechos no se resulten limitados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que debe soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se ocasionaron a la otra parte.

Luego, procede desestimar el motivo alegado.

SÉPTIMO.-En último término, la Sala ha de resolver si, como se solicita por medio de otrosí en el escrito de oposición al recurso de apelación, cabe sustituir en ejecución la obligación de hacer por la de pago del importe de la reparación, conforme al informe pericial que obra en las actuaciones, que cuantifica su coste en 53.914,4€, IVA no incluido, dado que la reparación no permite mayor demora.

En lo referente a esta pretensión, de la pericial llevada a cabo por el perito Sr. Juan Ramón , se concluye que es urgente la sustitución de la cubierta, toda vez que se podían levantar otras placas por el viento, lo que supone la existencia de riesgo de accidentes, con el peligro que ello conlleva para los trabajadores y para los animales.

Junto a ello, del acta notarial aportada por la parte actora se constata que el deterioro de la cubierta está yendo a más con el transcurso del tiempo, por lo que, la ejecución de la condena de hacer impuesta en la sentencia de instancia no puede retratarse más, pues, de lo contrario, devendría de imposible ejecución.

A este respecto, no puede desconocerse que el artículo 18.2 LOPJ admite la ejecución sustitutoria en caso de que la parte dispositiva de la sentencia no se pudiera ejecutar, criterio ya recogido por la Jurisprudencia anterior, al declarar que 'toda ejecución transformativa puede convertirse en una ejecución ordinaria cuando la conducta impuesta por el Juez no sea de posible realización, en cuyo supuesto aquella obligación de hacer se convierte en una obligación de abonar los daños y perjuicios que surjan de la omisión de aquel quehacer decretado en la sentencia, pero para ello es preciso que se acredite en los autos tal imposibilidad si así lo exige el acreedor, aunque prima facie aparezca como presumible esa imposibilidad' (vid. Stas del T.S. de 24 de abril de 1973)

En todo caso, conforme al párrafo 2º del art. 18 LOPJ , en los supuestos de imposibilidad de ejecución, corresponde a los Jueces y Tribunales la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la ejecutoria, fijando en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

Por consiguiente, habiendo quedado probado mediante la práctica de prueba pericial que la obligación de hacer impuesta por el Juez de instancia a la parte demandada no admite mayor demora, de conformidad con el citado informe, la Sala acuerda su sustitución en ejecución por el importe de su reparación, en la cantidad cuantificada por el perito Sr. Juan Ramón , que asciende a la suma de 53.914, 42€.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente ( art.398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

1.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bericat Nogué, en nombre de FERBER CONS XXI SL, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2016, recaído en procedimiento ordinario nº 206/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), que se confirma íntegramente

2.-Procédase en fase de ejecución a la sustitución de la obligación de sustituir la cubierta de la Nave 1, propiedad de la actora, sita en la Parcela NUM000 , Polígono NUM001 , T.T. de Ejea de los Caballeros, a la que fue condenada FERBER CONS XXI SL, por el importe de su reparación, en la cantidad cuantificada por el perito Sr. Juan Ramón , que asciende a la suma de 53.914, 42€.

3.-Con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.