Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 431/2015 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Juzgado Mercantil de Cantabria.

JUICIO ORDINARIO 431/2015.

SENTENCIA Nº 180/2017

Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Demandante:FIT 30 MARTE S.L., Bibiana , Remigio , Jesús Luis y Lorenza .

Procuradora: Mar Macías de Barrio

Letrado: Jesús Macías de Bario.

Demandado:LIBERBANK S.A..

Procuradora: Carmen Quirós Martínez.

Letrado: Mateo Donay Campo.

Objeto del Juicio:Nulidad cláusula suelo.

En Santander a 5 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10-5-2015 la indicada representación de la parte actora, presentó en decanato escrito de demanda que fue repartida a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos y fundamentos legales que cita se concluía solicitando sentencia por la que se declarase la 'no incorporación y en su caso la nulidad por abusiva de la estipulación contenida en la escritura otorgada el 11/02/2011 de novación del préstamo hipotecario suscrito anteriormente por las partes en escritura de fecha 12 de diciembre de 2008, ambas escrituras públicas otorgadas ante el Notario don Fernando Arroyo del Corral, que establece un tipo mínimo de interés del 4 % y máximo del 12 % (estipulación segunda de la escritura de novación), condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario', y se condenase a la demandada a 'la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses desde dicha fecha, a amortizar en cada préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que se personara en autos y la contestara, lo que hizo en tiempo y forma en el sentido de interesar sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Celebrado el acto de audiencia previa en la que la demandante interesó el examen subsidiario de la pretensión desde la perspectiva de la nulidad contractual por infracción de la buena fe, las partes fueron citadas a la vista que fue celebrada el día 26-4-2017, quedando los autos pendientes de sentencia tras la práctica de la prueba declarada pertinente.

Fundamentos

PRIMERO.- Préstamo original a la SL, con garantía hipotecaria de terceros y garantía personal de 4 fiadores solidarios. Inexistencia de cláusula suelo.

1. La escritura de 12-12-2008 articula un préstamo hipotecario a favor de FIT 30 MARTE S.L. por un capital de 100.000 € con un vencimiento a 12 años (diciembre de 2020), definido como préstamo de carácter variable (estipulación financiera tercera) con un interés invariable del 6% para el primer año y para los posteriores ciclos calculado mediante la adición de un diferencial de 1,50 puntos al tipo de referencia Euribor (estipulación tercera bis).

2. La prestataria compareció al acto representada por Bibiana en su condición de administradora solidaria de FIT 30 MARTE

3. En las estipulaciones no financieras vigesimoquinta y vigesimosexta, don Jesús Luis y doña Lorenza (padres de Bibiana ) constituyen hipoteca sobe una finca de su propiedad en garantía del préstamo. La finca (tasada en 209.527 €) ya estaba gravada con un hipoteca con la entidad prestamista por un principal de 60.000 €.

4. En la estipulación no financiera vigesimoséptima tanto los hipotecantes referidos, como su hija y el marido de ésta (socio al 50 % en la prestataria FIT 30 MARTE) se constituyen en fiadores solidarios con la deudora de todas sus obligaciones renunciando a los beneficios de excusión, división y cualquier otro que pudiera favorecerles.

5. No existía límite a la variabilidad por el suelo del tipo de interés variable a partir del segundo año (Euribor más 1,50).

6. Los hipotecantes fiadores no tienen vínculo orgánico ni funcional con la SL prestataria.

SEGUNDO.- Novación y supuesta introducción de suelo.

1. El día 11 de febrero de 2011 los mismos intervinientes otorgan escritura pública de 'NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO POR MODIFICACIÓN DE PLAZO OTORGADA POR LA CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y FIT MARTE, S.L.'.

2. La estipulación primera modifica el vencimiento final del préstamo (era a diciembre de 2020 -plazo de 20 años-) que pasa a diciembre de 2030.

3. Se modifica asimismo la estipulación tercera bis A, que pasa a determinar el tipo de interés nominal aplicable para el primer periodo anual, en 4% anual, y para los posteriores ciclos en el resultado de adicionar al tipo de referencia un diferencial del 2,25 %, para indicar posteriormente que: 'A los efectos meramente hipotecarios respecto a terceros, la revisión de los tipos de interés no podrá superar los límites mínimo y máximo del cuatro por ciento y doce por ciento, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este pacto, pueda rebasarse dicho límite de acuerdo con lo establecido en este contrato.'

4. El Notario advierte de que el instrumento público se redacta en lo fundamental conforme a la minuta de al acreedores y de la posible aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No menciona ninguna concordancia de las condiciones financieras de la escritura con las de ninguna oferta previa, ni mucho menos advierte de la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés nominal acordado. Como no podía ser de otro modo, ya que no existen.

5. Ni el préstamo original ni el novado tienen cláusula suelo en las condiciones obligacionales entre prestamista y prestatario, sino únicamente a efectos hipotecarios con terceros, con expresa exclusión de su aplicación a efectos obligacionales.

TERCERO.- Demanda y contestación. Valoración.

1. La demanda, que transcribe literalmente la cláusula en cuestión, solicita expresamente la no incorporación o en su caso la nulidad, tras afirmar que la novación tenía por objeto ampliar el plazo la introducción del suelo, con una subida del diferencial, pero en absoluto la inclusión de un suelo, del que no se les informó, ni se incluyó en ningún borrador de escritura, ni fue objeto de advertencia por el Notario.

2. La contestación a la demanda tiene una extensión de 64 páginas, a lo largo de las cuales se realizan diversas afirmaciones que merecen destacarse y que en gran medida no se corresponden con la realidad documental:

a. Se efectuó (hecho sexto) oferta vinculante (pese a negar su obligatoriedad), especificando las condiciones financieras (doc. nº 10).

b. La parte prestataria pudo examinar el proyecto de escritura en Notaria.

c. La parte prestataria pudo renunciar y optó por continuar.

d. Fue verbalmente advertida por el Notario de que no existían discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas del contrato.

e. La parte prestataria era plenamente consciente de lo que estaba firmando y decidió obligarse con ese límite mínimo.

f. El tipo suelo se estableció teniendo en cuenta las circunstancias personales de la parte actora, es decir, fue expresamente negociado y no es una condición general.

g. Se desataca (hecho séptimo) la firma ante Notario, que habría verificado la concordancia de las cláusulas financieras con la oferta, insistiéndose en que se pactó una limitación a la variabilidad de los interese.

h. Se da una 'absoluta claridad en la redacción de la cláusula' (hecho octavo), que se describe con detalle ensalzando la ausencia de tecnicismos o redacciones complicadas, coincidiendo además con la oferta vinculante previamente entregada, y abundando en que el notario señaló la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés, que al parecer, estaría resaltado en negrita.

i. Se concluye que (hecho duodécimo) 'se informó suficiente y claramente del contenido de las mismas, tanto con carácter previo como en el momento de la firma de la escritura', y se reitera que 'la cláusula limitativa posee una redacción sencilla, comprensible, explicada y advertida expresamente por el Notario, por lo que no pasó desapercibida en ningún momento'.

3. Sin embargo, no es cierto que el Notario advirtiera de la concordancia de las condiciones financieras con las de la oferta, ni tampoco de la existencia de límites a la variabilidad el tipo de interés (a lo que estaría obligado por el art 7 de la OM de 5-5-1994 si hubiera sido aplicable), como no puede ser de otra manera porque no existía, en el contrato firmado, esa limitación.

4. La cláusula, al no existir, no está destacada, ni por el uso de negrita, ni por su ubicación, ni está redactada con absoluta claridad.

5. Efectivamente, como muy bien indica la contestación, la prestataria pudo examinar y decidió firmar y obligarse mediante su adhesión a la escritura firmada, que no contiene límite a la variabilidad el interés nominal a efectos obligacionales, en contra de lo reiteradamente afirmado y glosado por la entidad demandada.

6. Del informe comercial y el análisis de riesgos (documentos 7 y 8 de la contestación) internos de la entidad prestamista y desconocidos para los prestatarios, cabe concluir que la prestataria tenía interés en la ampliación del plazo (que es lo que solicita y lo que se menciona en la rúbrica de la escritura de novación), dada su incapacidad de asumir la cuota mensual. La prestamista, como se verá, es consciente de la desastrosa situación patrimonial (patrimonio neto negativo - 60.969 €, con un capital social de 3.010 €, calificando de 'nula garantía patrimonial' la aportada por la compañía, que se compensa 'por la garantía real del piso hipotecado, además del aval de los socios y padres de ella') y financiera (constantes resultados negativos de explotación), pero teniendo la primera hipoteca un saldo 16.568 €, y dados los seguros de comercio y vida de los socios (contratados por la sociedad), y los planes de ahorro y seguro de hogar (contratados a nivel particular), así como las fianzas de los socios y de los hipotecantes, se considera que la vinculación y capacidad de pago de 'los clientes' ofrecen garantías de pago suficientes, en una operación que no precisa concesión de nuevos fondos, pero que aumenta 'la rentabilidad de la operación por el incremento del diferencial y el establecimiento del suelo'.

7. Sí se incorpora, como documento nº 10 de la contestación una 'solicitud de otorgamiento de escritura de novación' que dice: 'condiciones económicas: Interés mínimo 4%, interés máximo 12%...'. A este documento no puede atribuírsele eficacia vinculante (en realidad no se pretende, ya que la contestación parte de la inclusión de la cláusula en la escritura examinada, informada por el Notario y firmada por la prestataria). La obligación nace de la firma aceptando la adhesión al contrato masa, en nuestro caso, mediante la firma en Notaria de la escritura por el adherente (sea consumidor o profesional). Y ese contrato adhesivo fuente de obligaciones de las partes no contiene cláusula suelo, sino únicamente una limitación máxima y mínima del tipo de interés a efectos hipotecarios con terceros, coincidente con lo que manifiesta el referido documento nº 10 (4% y 12 %), e incluso con el tipo de interés previsto para el primer ciclo anual (4 %) de modo que ni si quiera queda acreditado que la indicación en la solicitud de préstamo se refiriese a límites al interés nominal obligacional, dado que coincide con el hipotecario que finalmente se incorporó en la escritura pública, dejando expresamente fuera de esos límites, que podrán 'rebasarse', la dinámica obligacional entre las partes en el préstamo.

CUARTO.- La no incorporación e inexistencia de la limitación a la variabilidad del tipo de interés obligacional.

1. Conforme a lo expuesto solo cabe concluir que la cláusula que se trata de enjuiciar no existe, no se incorporó al contrato. Se trata de un contrato masa o adhesivo, de condiciones generales, lo que no solo es notorio en el otorgamiento de préstamos hipotecarios bancarios, ya sea a consumidores o a pequeñas empresas, sino que resulta que (i) la rotunda afirmación de la contestación de que fue negociada, carece totalmente de prueba que la soporte, al no comparecer el representante de la entidad bancaria (citado, y solicitada expresamente por la parte actora tenerla por confesa respecto del hecho de que no se les informó de la inclusión de ninguna limitación-suelo), sin aportar tampoco como debiera detalles de la concreta negociación la propia contestación, lo que (ii) es en último término coherente con la inexistencia de la cláusula suelo en cuestión en la escritura.

2. El hecho que haya mediado una novación no supone que el contrato deje de ser adhesivo y pase a ser negociado ( SAP Cantabria sección 4ª, nº 133/2017 de 8 de marzo de 2017 ). En absoluto se demuestra ninguna capacidad de regateo o de influencia en el contenido material del contrato por la prestataria que estando interesada -vid. supra, párrafo 6 del fundamento de derecho tercero- en una ampliación del plazo para rebajar la cuota (asumiendo por ello un mayor coste derivado de la mayor duración del préstamo, de un nuevo periodo de carencia y del incremento del diferencial), firma una 'novación de préstamo ... por modificación de plazo', ignorante como más adelante se verá de la verdadera trascendencia de esta novación según la intenciones de la prestamista (que finalmente sin embargo no se incorporaron a la escritura firmada).

3. La conclusión es que la presunta cláusula (cuya redacción o claridad no podría examinarse, ya que se desconoce) es inexistente, y no pudo ser consentida ni produce efectos obligacionales, ya se examinase la cuestión desde una perspectiva del puro consentimiento ( art 1261 CC ), como, en lo que nos ocupa, de aceptación de una condición general en forma legalmente exigida por el art 5 de la ley 7/98 , que en su apartado 1 dice:

'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.'

4. No se trata ya de 'tener por no incorporada' la condición incluida materialmente porque no se hubiera tenido la oportunidad de conocerla la tiempo de la celebración o porque no hubiera sido firmada ( art 7 ley 7/98 ), sino de constatar y declarar que materialmente no se incorporó, no forma parte del clausulado y por ello debe reputarse inexistente, siendo en cualquier caso su régimen y efectos idénticos ( art 9 y 10 de la ley 7/98 ), ya que se ha incumplido con las previsiones de la propia ley para poder generar obligaciones al prestatario adherente, concretamente las necesarias para pasar a formar parte del contrato según su artículo 5.

QUINTO.- Condición de empresario o profesional de la SL prestataria. Irrelevancia para la incorporación de una condición general.

1. Debe recordarse que la ley 7/98 de condiciones generales de la contratación es uno de los de dos textos legales a través de los que se transpuso la Directiva 93/13, si bien nuestra ley nacional de condiciones generales de la contratación se aplica tanto a consumidores como a profesionales (aunque la acción del art 8.2 de nulidad de la condición general por la específica infracción del RD 1/07 solo sea aplicable, obviamente, al adherente consumidor).

2. En el supuesto ahora enjuiciado el prestatario es una sociedad de capital, de modo que ya no por aplicación de la doctrina Costea, Tarcau o Dumitras del TJUE, en la STS 5 de abril de 2017 , que tras insistir en que la abusividad por falta de transparencia (con consumidores) es ponderada y no directa, explica la 'condición del consumidor en los contratos con doble finalidad', sino por el mero hecho de ser una sociedad de capital, tiene la condición de profesional, no la de consumidor.

3. En este sentido, dado que el art 3 del RD 1/07 condiciona la posibilidad que la persona jurídica sea consumidor (posibilidad que no prevé la normativa de la UE) a la ausencia de ánimo de lucro (exigencia no predicable en el caso de persona física), el TS (sentencia de 30 de enero de 2017, asunto Garajes Santa Inés ) ha descartado la posibilidad de considerar que en supuestos en que la SL actuase 'para financiarse' (no siendo la financiación una de las actividades propias de su objeto social), pudiera considerarse consumidora, ya que por concepto ( art 116 CCo ) la SL tiene ánimo de lucro, y está actuando en su ámbito profesional o empresarial.

4. En la Audiencia previa, tras la STJUE de 21-12-2016 y la STS de 3-6-2016 , ambas posteriores a la interposición de la demanda, se introdujeron alegaciones en un doble sentido: (i) el destino primordial del préstamo fue atender las necesidades personales de los socios fiadores y (ii) incluso de encontrarnos ante un prestatario no consumidor, se habría producido un quebranto de la buena fe contractual y por ello la nulidad del contrato.

5. No puede prosperar el argumento relativo al destino que los socios den a ese préstamo, ya que esto supone confundir las personalidades de la sociedad y de los titulares de su capital, en una especie de levantamiento del velo inverso, no para sancionar sino para beneficiarse las personas físicas del presunto uso fraudulento de la forma societaria. Tratándose de una SL, como hemos indicado, no cabe la concluir la condición de consumidora.

6. Sin embargo la anterior conclusión no empece a la estimación de la demanda con base en su argumento principal: la no incorporación, para la que resulta irrelevante la condición de consumidor o profesional, e innecesaria la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores.

SEXTO.- Examen subsidiario de la infracción de la buena fe contractual.

1. La buena fe contractual ( STS de 3 de junio de 2016 , reiterada en las de 18 y 20 de enero de 2017 ) sería en examinable sobre la base de una existencia e incorporación de la condición general en cuestión, lo que no ocurre como hemos visto. Las propias SSTS citadas recuerdan que el control de incorporación de la condición general opera también en caso de profesionales, ya que, reitero, sin esa debida incorporación al contrato adhesivo, la condición no tendría legitimidad ni fuerza obligacional.

2. El principio de exhaustividad de las sentencias ( art 218.1 LEC ) obliga a decidir 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Y la infracción de la buena fe contractual lo ha sido.

3. El presente examen se realiza como hemos dicho con carácter subsidiario, ya que, aunque ninguna de las partes lo advirtió, el préstamo novado no incluyó cláusula suelo a efectos obligacionales, pese a que haya venido aplicándose suelo en la práctica.

4. El TS en las sentencias citadas recuerda que los artículos 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, la buena fe puede modelar el contenido contractual 'al menos' para las 'cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato', intentando sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de CCGG perjudiciales para el adherente.

5. Se trata como ha destacado la doctrina de realizar un juicio de comparación entre los pactos sorprendentes/cláusulas insólitas y el 'contenido esperable' de la naturaleza del contrato según la buena fe y las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.-. En la contradicción entre el contenido contractual y el que legítimamente se hubiera representado el adherente, primaría éste. Para valorar ese abuso de la posición de dominio se tiene en cuenta:

5.i) El nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo.

5.ii) La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Mientras para consumidores solo se atiende a la conducta del predisponente, siendo indiferente los conocimientos del consumidor, el empresario tiene obligación de diligencia y de lectura una vez superada la inclusión. No siempre necesita previsión de escenarios etc. Esta obligación de diligencia hace que el grado de conocimiento social de la habitualidad de estas cláusulas, juegue en contra de la sorpresa o carácter insólito.

5.iii) Como el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba y no el art 82.2 TRLGDCU. Deberá acreditar la inexistencia o insuficiencia de la información indicando cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

6. En las SSTS de 3 de junio de 2016 , 18 y 20 de enero de 2017 se desestimó esta infracción de la buena fe y abuso de la posición de dominio (i) considerando probado que había habido negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria había sido informada de la cláusula suelo y advertida de su funcionamiento y consecuencias, teniendo por ello perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula suelo prevista; (ii) no considerando probada la existencia de un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo, y (iii) no considerando probado que hubiera déficit de información ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada.

7. En el supuesto ahora enjuiciado, si se considerase que la limitación a la variabilidad se hubiera incorporado al contrato (a efectos de estudio y subsidiariamente), debería concluirse el quebranto de la buena fe y el abuso de la posición de dominio. En este sentido, la parte actora insiste en que no se le informó de ninguna inclusión del suelo, que sorprendentemente aparecería en la escritura, cuando se había solicitado solo un modificación del plazo, lo que coincide con la rúbrica destacada de la escritura.

8. La parte demandada no presenta a su representante en la pretendida negociación en la vista, de modo que respecto de este hecho personal cuya fijación como cierto le es enteramente perjudicial habría de aplicarse la ficta confesio, teniendo además en cuenta (i) la existencia de una sobregarantía que solo puede explicar una concesión no muy responsable de un crédito de 100.000 € -una hipoteca sobre un bien de un tercero y cuatro fianzas solidarias-, y que (ii) la prestamista era consciente de la incapacidad de la SL para hacer frente ni patrimonial ni financieramente al préstamo, que se amplía elevando su coste asumiendo (y valorando) que sería el patrimonio personal de los dos socios y de los dos fiadores hipotecantes quienes le harían frente, como resulta de la documentación aportada por el prestamista, sin que estas valoraciones e información se pusieran en conocimiento de la prestataria.

9. Como hemos indicadosupra, del informe comercial y el análisis de riesgos (documentos 7 y 8 de la contestación) internos de la entidad prestamista y desconocidos para los prestatarios, cabe concluir que la prestataria tenía interés en la ampliación del plazo (que es lo que solicita y lo que se menciona en la rúbrica de la escritura de novación), dada su incapacidad de asumir la cuota mensual. La prestamista es consciente de la desastrosa situación patrimonial (patrimonio neto negativo -60.969 €, con un capital social de 3.010 €, calificando de 'nula garantía patrimonial' la aportada por la compañía, que se compensa 'por la garantía real del piso hipotecado, además del aval de los socios y padres de ella') y financiera (constantes resultados negativos de explotación), pero teniendo la primera hipoteca un saldo 16.568 €, y dados los seguros de comercio y vida de los socios (contratados por la sociedad), y los planes de ahorro y seguro de hogar (contratados a nivel particular), así como las fianzas de los socios y de los hipotecantes, se considera que la vinculación y capacidad de pago de 'los clientes' ofrecen garantías de pago suficientes, en una operación que no precisa concesión de nuevos fondos, pero que aumenta 'la rentabilidad de la operación por el incremento del diferencial y el establecimiento del suelo'.

10. Es decir que se concede una novación de un préstamo, para articular una refinanciación sin ninguna contraprestación por el banco, ampliando su plazo (lo que incrementa el costeper se), además de incrementar el diferencial del tipo (el precio, el interés nominal), e incluir un limitación suelo del 4 % cuando el Euribor estaba en enero de 2011 al 0,59, rondando el 1 % el resto del año para desplomarse por debajo del 0,5 % y del 0,1 % durante 2012 en adelante.

11. Y esto se hace en un momento (previo a la STS de 9-5-2013 ) en que no existía una habitualidad en el conocimiento social de este tipo de cláusulas, y sobre la base de unas valoraciones, no compartidas con la prestataria, que versaban sobre la capacidad de pago de los cuatro fiadores solidarios, no de la SL a la que se deba el préstamo, de modo que el incremento del precio únicamente serviría para aumentar el pasivo de los patrimonios personales de los fiadores de una entidad en clara situación de disolución-liquidación y de insolvencia. Debo por lo tanto concluir que este comportamiento es contrario a la buena fe en la medida en que la conducta de la prestataria muy probablemente hubiera sido distinta de haber sido informada en los términos indicados.

SÉPTIMO.- Consecuencias.

1. El supuesto es por lo tanto de inexistencia, nulidad plena, ya que se ha venido aplicando una cláusula que nunca se llegó a incorporar. No es que se hubiera incorporado indebidamente, sino que lisa y llanamente, no existe y debe ser 'proscrita del contrato' como ya señaló Diez Picazo en sus Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial al abordar la eficacia de las condiciones generales y la 'no incorporación y la declaración de no incorporación' como algo 'en alguna medida diferente de la nulidad'. Este entendimiento considero que supone un plus respecto de la nulidad, que ha permitido diferenciaciones (nulidad funcional o estructural) que no serían posibles en el caso de la no incorporación: la cláusula no debió funcionar ni incorporarse nunca, porque no existe y nunca tuvo virtualidad obligatoria al no haber sido 'aceptada' en forma de modo que naciera la legitimidad obligacional de un contrato adhesivo (por la incorporación en forma, no por la prestación de consentimiento).

2. La LCGC somete al mismo régimen (art 9) y asocia los mismos efectos (artículo 10) a la declaración judicial no incorporación (en esencia por infracción de la normas de los artículos 5 y 7 de la propia LCGC), y la de nulidad (ya por la vulneración de la normativa del TRLGDCU en caso de consumidores -art 8.2 de la LCGC- o por infracción de cualquier otra norma legal -art 8.1 LCGC-).

3. La demanda, de forma algo confusa, solicita tanto la devolución de intereses como amortización de capital y recálculo del cuadro de amortización. Es decir, está solicitando que se recompongan las relaciones entre las partes a la situación que hubiera debido producirse sin nunca hubiera operado por no haber existido la cláusula en cuestión, erradicando todos sus efectos.

4. La cuota mensual de amortización del préstamo se calcula mediante la adición por el sistema francés de dos conceptos, intereses y capital. La amortización de capital hubiera debido ser distinta si la parte de intereses hubiera sido menor en cada cuota mensual y, a su vez, la base de capital pendiente sobre la que se hubieran debido revisar los sucesivos periodos también sería distinta.

5. La mera devolución de intereses, dejando incólume el capital, no supondría una plena restitución. La entidad deberá practicar las correcciones que en el capital del préstamo y en los intereses resulten de la comparación entre el cuadro de amortización que se ha dado en la realidad, y el que hubiera debido producirse de no haberse aplicado el límite a la variabilidad del 4 %. Esto no genera un enriquecimiento ni un doble pago, sino simplemente una redistribución y ajuste de las cantidades correspondientes a ambos conceptos mediante el mero contraste entre el cuadro real y el que hubiera debido producirse, dando lugar a los necesarios ajustes en la amortización de capital y en los intereses, afectando la obligación de pago o restitución en efectivo únicamente a la diferencia que resulte en los intereses (que es de suponer arrojará una cifra inferior a la que resultaría de concederse simplemente a la devoción 'de los intereses pagados de más' en virtud de la aplicación de un suelo que se anulase sin afectar a la parte de amortización de capital).

6. Como parámetro interpretativo cualificado debemos acudir a la STJUE de 21-12-2016 (as Gutiérrez Naranjo). Aún no siendo el supuesto presente el de un consumidor, sí que estamos ante una nulidad plena de una condición que se ha venido aplicando sin tener base contractual alguna, y por ello la plena restitución de la situación pasa por declarar que nunca existió y debiendo 'restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor [recitus el adherente empresario] de no haber existido [de no haberse aplicado] dicha cláusula', que es cosa distinta a la mera devolución de intereses.

7. Aunque la cuestión no fue objeto de casación y por lo tanto el TS no se pronunció, la STS de 27 de mayo de 217, que confirmó la condena a devolver también los intereses de las cantidades a devolver, abordó un supuesto en que la entidad venía condenada en instancia y apelación 'a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma (...) así como a reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción (...) a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado (...)'.

8. La demanda, que solicitaba tanto la no incorporación como en su caso la nulidad por abusiva, limita los efectos a 9 de mayo de 2013, en un equivocado entendimiento de la jurisprudencia del TS en la sentencia de 25 de marzo de 2015 , que sentó la doctrina limitadora del alcance de la obligación de restitución derivada de la nulidad, solo para los casos que se hubiera apreciado la nulidad por abusiva de una condición general empleada con un consumidor por no superación previa del doble control de transparencia, en ejercicio de un acción del art 8.2 de la ley 7/98 ('en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia', de modo que 'si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo,que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 ').

9. Para un caso de no incorporación por lo tanto, nunca operó esa doctrina del TS. Aún tratándose de un no consumidor (y por ello no ser aplicable la doctrina de la STJUE de 3-10-2013, as. Duarte Hueros, ni tampoco la STJU 21-12-2016, as.Gutiérrez Naranjo) entiendo que hubiera sido admisible ampliar la petición en la audiencia previa teniendo en cuenta que:

(i) Aún negada la condición de consumidor del prestatario, no puede obviarse la naturaleza y características de la SL, con solo dos socios, un matrimonio que desarrolla una actividad de gimnasio de muy escaso volumen, con una sobregarantía que en suma vincularía a los cuatro fiadores en una situación, al menos para los hipotecantes, de ausencia de vínculo funcional ni orgánico con la SL y por lo tanto de protección por la normativa de consumidores.

(ii) No nos encontramos ante ninguna nulidad 'funcional' sino ante la aplicación de una cláusula inexistente, que nunca llegó a incorporarse.

(iii) Es una cuestión, la de los efectos de la nulidad, en la que el principio rogatorio está como mínimo muy debilitado al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula, como resulta de la propia jurisprudencia española ( SSTS 23-11-11 y 24-3-15 ) en supuestos de ineficacia contractual, interpretando el art 1.303 CC , por lo que debe ser apreciada de oficio sin merma del principio de congruencia ( SAP Murcia sección 4 de 2-2-2017 , en un asunto sobre consumidores).

10.Sin embargo nada se precisó en la audiencia previa, además de que la sección 4ª de la AP de Cantabria, en sentencia 156/2017 de 21 de marzo de 2017 , en un supuesto de consumidores, entendió (fundamento de derecho segundo) que incurre en incongruencia extra petita la sentencia que concedió efectos restitutorios ex tunc cuando solo se habían solicitado desde 9 de mayo de 2013. Por más dudas que puedan restar, dado que no nos encontramos ante ninguna nulidad 'funcional' sino ante la aplicación de una cláusula inexistente, que nunca llegó a incorporarse, considero que debe por ello limitarse los efectos derivados de la presente sentencia a lo estrictamente solicitado.

OCTAVO.-Siendo íntegra la estimación de la demanda se imponen las costas a la parte demandada.

Fallo

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por FIT 30 MARTE S.L., Bibiana , Remigio , Jesús Luis y Lorenza contra LIBERBANK S.A., declaro no incorporada en la novación operada mediante escritura otorgada el 11/02/2011 del préstamo hipotecario suscrito anteriormente por las partes en escritura de fecha 12 de diciembre de 2008, ambas escrituras públicas otorgadas ante el Notario don Fernando Arroyo del Corral, ningún tipo mínimo ni máximo del nominal de interés variable pactado a efectos obligacionales, condenando a la demandada con efectos desde 9 de mayo de 2013, a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichos límites con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de practicar las correcciones que en el capital del préstamo y en los intereses resulten de la comparación entre el cuadro de amortización que se ha dado en la realidad, y el que hubiera debido producirse de no haberse aplicado el límite a la variabilidad del 4 %, procediendo a la redistribución y ajuste por contraste entre el cuadro real y el que hubiera debido producirse, dando lugar a los necesarios ajustes en la amortización de capital y en los intereses, afectando la obligación de pago o restitución en efectivo únicamente a la diferencia que resulte en los intereses.

Con imposición de costas.

La presente resolución no es firme. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial.

El recurso de apelación seinterpondráante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en Banesto con el número 2258 0000 04 0431 15, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ), especificando en el campo 'CONCEPTO' que se trata de un recurso, seguido del CÓDIGO 02 CIVIL-APELACIÓN.

La admisión de dicho recurso precisará que se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANESTO con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ . No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez