Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Juzgado de Primera Instancia - San Bartolomé de Tirajana, Sección 3, Rec 170/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

Campo internacional de Maspalomas, Parcela 33 San Bartolomé de Tirajana

Teléfono: 928 72 32 03

Fax.: 928 72 32 83

Email.: instancia3.sbar@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: 0000170/2016

NIG: 3501942120160001217

Materia: Sin especificar

Resolución: Sentencia 000180/2017 IUP: BR2016009790

Intervención: Interviniente:Abogado:Procurador:

Demandante Fidel Jose Emilio Cutillas Schamann Castellano

Demandante Natividad Jose Emilio Cutillas Schamann Castellano

Octavio Roca Arozena Octavio Roca Arozena

Demandado banco santander s.a. Alejandro Ferreres Comella Gloria Maria Mora Lama

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA.

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 170/2016.

S E N T E N C I A

En San Bartolomé de Tirajana, a 30 de junio de 2017.

D. Javier Sotillo Buzarra, juez de este Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, ha visto los autos del JUICIO ORDINARIO Nº 170/2016 sobre acción de nulidad contractual y subsidiariamente resolución con indemnización de daños y perjuicios, en el que han sido parte:

-Como demandantes D. Fidel y Dª Natividad , representados por el procurador D. Octavio Roca Arozena y defendidos por el letrado D. Mario Navarro Falcón.

-Como demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora Dª Gloria Mora Lama y defendido por el letrado D. Alejandro Ferreres Comella.

Antecedentes

PRIMERO.-DEMANDA. Se presentó el día 4 de marzo de 2016 y fue admitida a trámite por decreto de 15 de marzo de 2016. En ella se suplica al Juzgado que, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que:

"Se declare la nulidad del contrato de suscripción de 'Valores Santander' llevado a cabo el 26 de septiembre de 2007 (Contrato-Código Cuenta Valores NUM000 ), por nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas relativas a la obligación de suministrar información y/o por inexistencia de objeto contractual.

Alternativamente, se declare la nulidad relativa por vicio en el consentimiento por error esencial y excusable en el objeto.

Se condene a Banco Santander, S.A., en uno u otro caso, a estar y pasar por dicha declaración. Así como a restituir a D. Fidel y a Dª Natividad , la suma de 200.000€, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde el 26 de septiembre de 2007 (fecha de la contratación del producto), hasta su efectivo reintegro a liquidar en ejecución de sentencia. Debiendo devolver los actores a la entidad demandada los intereses remuneratorios percibidos y, en su caso, cupones, a liquidar en ejecución de sentencia, así como las acciones percibidas.

Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato de suscripción de 'Valores Santander' de fecha 26 de septiembre de 2007 (Contrato-Código Cuenta Valores NUM000 ), por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones contractuales esenciales, tales como la de suministrar información, clara correcta, precisa y suficiente en la venta del producto, declarándose el derecho de los demandantes al resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la condena a la demandada a la restitución a los actores de las cantidades entregadas al momento del contrato el 26 de septiembre de 2007, es decir, 200.000€, e intereses legales de dicha cantidad devengados desde dicha fecha de contratación del producto el 26 de septiembre de 2007 hasta su efectivo reintegro a liquidar en ejecución de sentencia. Debiendo los actores devolver a Banco Santander, S.A. los intereses remuneratorios obtenidos y, en su caso, cupones, que se acredite en ejecución de sentencia, y devolución de acciones.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada Banco Santander, S.A.".

SEGUNDO.-CONTESTACIÓN. Emplazada la parte demandada, su procuradora presentó escrito de contestación a la demanda el 20 de abril de 2016, que terminaba suplicando su desestimación con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-AUDIENCIA PREVIA. Se celebró el 20 de julio de 2016, con el resultado que queda documentado en la grabación. Tras comprobar la subsistencia del litigio, las partes manifestaron su posición respecto de la documental aportada de contrario, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba. Se admitió prueba personal, por lo que se señaló fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.-JUICIO. Se celebró el 18 de enero de 2017 con asistencia de ambas partes y con el resultado que queda documentado en la grabación. Practicada la prueba propuesta y admitida -documental y testifical de D. Jose Manuel y Dª Elisa - se oyeron las conclusiones de los letrados y quedaron los autos vistos para sentencia, que este juzgador no ha podido dictar en el plazo legal debido a la carga de trabajo del Juzgado, con un volumen de entrada superior al que sería adecuado según el CGPJ.

Fundamentos

PRIMERO.-HECHOS BÁSICOS. Para la resolución de este pleito deben tenerse en cuenta los siguientes hechos básicos, derivados de las manifestaciones concordantes de las partes y

-respecto a aquellos sobre los que existía controversia- de la valoración conjunta de la documental que consta en autos y la prueba testifical practicada en el acto del juicio:

1.-A principios de septiembre de 2007 (el día 5, 6 ó 7 según el empleado prejubilado del banco que declaró como testigo) la entidad demandada ofreció a los actores -en concreto, a D. Fidel - la suscripción del producto 'Valores Santander'. La explicación del producto se realizó en el despacho del director de la oficina sita en la avenida de Canarias de Vecindario, el testigo D. Jose Manuel , si bien aunque éste también estaba presente -y explicó algunas cuestiones a D. Fidel -, corrió a cargo principalmente de la testigo Dª Elisa , que acudió desde Las Palmas de Gran Canaria porque se trataba de una contratación del segmento de banca privada (lo que implica que los clientes tenían que tener un patrimonio superior a 500.000 euros). Ese día -antes de la aprobación por la CNMV y de conocerse todos los detalles de la operación, como p. ej. el precio de canje-, la testigo le explicó al cliente las características esenciales del producto, básicamente que tras obtener una determinada rentabilidad -fija el primer año y variable los siguientes, a los 5 años la inversión se convertía en acciones del Banco Santander, a un precio fijado previamente en la forma regulada en la emisión y que por tanto no tenía por qué corresponder con el valor de cotización en ese momento. Tras la explicación, el actor suscribió la 'manifestación de interés valores convertibles' (v. documento 2.a de la contestación), el cual dice así: 'manifiesto mi interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su Junta General Extraordinaria el pasado 27 de julio. Este documento no es una Orden de Suscripción, sin perjuicio de que, una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente decidir suscribirlos, por una cuantía que estimo en (200.000 E).

2.-El día 26 de septiembre de 2016 D. Fidel y su mujer Dª Natividad acudieron de nuevo a la oficina de Vecindario y firmaron la orden de suscripción de Valores Santander por importe de 200.000 euros, v. documento 2.b de la contestación. En ese momento sí se pudo entregar el tríptico, habiendo sido registrada la nota de valores el 19 de septiembre de 2007, y se informó de que el resumen y el folleto completo estaban a su disposición. Hay que tener en cuenta que la demanda pivota en gran medida sobre la afirmación de que el 26 de septiembre los actores no acudieron realmente a la oficina y firmaron la orden de suscripción, sino que ésta quedó ya firmada en la reunión de principios de septiembre (v. hecho descrito en el anterior punto 1). Sin embargo, una serie de extremos conducen a tener por acreditado lo contrario: a) la testigo Dª Elisa declaró bajo juramento o promesa que no sólo estuvo en la oficina de Vecindario a principios de septiembre de 2007 sino también el día 26, y que estaba con el cliente en el momento de la firma de la orden; b) el documento 2.b -la orden- aparece firmado por los dos actores mientras que el 2.a -la 'manifestación de interés- aparece firmada sólo por D. Fidel , y tanto en el último párrafo de la página 2 de la demanda como en las dos testificales, se dice que quien acudió a la oficina a principios de septiembre fue únicamente D. Fidel ; y c) en el documento 2.b -la orden- se hace referencia expresamente, y no mediante letra manuscrita sino impresa, al registro de la nota de valores por la CNMV que se produjo el 19 de septiembre, y ése es un dato que difícilmente se podía conocer el día 5, 6 y 7 del mismo mes cuando se suscribió el documento 2.a -la manifestación de interés-. Por tanto, no hay prueba que desvirtúe la suscripción de la orden por los actores en la fecha que aparece en el propio documento -aunque sea estampada por medio de un sello-, sino todo lo contrario, y por tanto se concluye que la manifestación de la demanda de que 'mis representados firmaron en realidad sobre el 5 de septiembre de 2007 la citada orden de suscripción, no el 26 de septiembre de 2007 como aparece en el sello del documento', es falsa; lo cual también hace dudar de que no se les entregara el tríptico a los actores, y da credibilidad a las manifestaciones de la parte demandada y su testigo Dª Elisa (confirmadas por el propio reconocimiento que claramente se contenía en la orden -en un párrafo principal, no en una nota escondida al pie o al dorso del documento-) de que pese a que la explicación principal del producto se realizó a principios de septiembre -momento en el que los empleados del banco ya podían conocer las mismas, aunque no se hubiera aprobado todavía por la CNMV- se completó después el día que se suscribió la orden, cuando ya se conocían los detalles definitivos de la operación, y ese día se entregó el tríptico a los actores y se puso a su disposición el resumen y el folleto completo (cfr. documento 4 de la contestación).

3.-En cuanto a la fase posterior a la suscripción y anterior al canje por acciones, cabe destacar que no se pone en duda que los clientes fueran percibiendo la rentabilidad fija que se había establecido (v. tb. documento 35 de la contestación), y que al menos recibieron la carta se septiembre de 2009 (documento 48 de la contestación, que también aparece en el documento 5 de la demanda, y en la página 4 de la demanda igualmente se hace referencia a 'la información facilitada por la entidad demandada en septiembre de 2009' quedando por tanto claro que los actores recibieron dicha comunicación), aparte de otras comunicaciones que el banco afirma genéricamente que fue haciendo a todos sus clientes pero de las que no hay constancia específica de su recepción por los clientes, ni se ha solicitado su interrogatorio para que lo admitieran -sin perjuicio de que si recibieron la de que sí aportan, es razonable pensar que recibieran todas-. En cualquier caso, en la carta de septiembre de 2009:

-Se 'recuerda' que conforme a lo previsto en el folleto de emisión, el 5 de octubre siguiente se producía la primera posibilidad de convertir los valores en acciones, y que 'el precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión tras la ampliación de capital de 2008 quedó fijado en 14,63 euros por acción'.

-También se informa de que 'la cotización actual de la acción es inferior al precio de conversión. No obstante, los propietarios de Valores Santander tienen asimismo opción de convertirlos en acciones Banco Santander en cada aniversario de la emisión durante los dos próximos años (...). Hasta que llegue el momento de conversión de sus Valores recuerde que percibirá anualmente una rentabilidad equivalente al Euribor 3 meses + 2,75%'.

4.-Antes de llegar la fecha del canje obligatorio (octubre de 2012), según muestra el documento 52 de la contestación, los actores recibieron una comunicación del banco proponiendo una "opción voluntaria de canje/conversión de 'Valores Santander' en acciones ordinarias de nueva emisión de 'Banco Santander'", con plazo del 19 de junio al 3 de julio de 2012 y precio de la acción 13,25 euros según hecho relevante de 14 de mayo de 2012; propuesta que devolvieron firmada, por lo que sus 40 valores -por importe nominal de 5.000 euros cada uno- se convirtieron en acciones según dicho precio de conversión. Tras hacerse efectivo dicho canje, el 17 de julio de 2012 dieron de alta un programa ('Santander Dividendo Elección', v. documentos 53 a 55 de la contestación) para vender los derechos generados por las acciones; y el 28 de noviembre de 2014 vendieron 715 acciones (documento 57 de la contestación).

5.-El 4 de septiembre de 2015, los actores presentaron en la reclamación en la oficina de Vecindario, solicitando la nulidad del contrato, al considerarse víctimas de un engaño. El banco contestó negando esa posibilidad (v. documentos 6 y 7 de la demanda). Posteriormente se interpuso la presente demanda, el día 4 de marzo de 2016.

SEGUNDO.-CARACTERIZACIÓN DEL PRODUCTO Y NORMATIVA APLICABLE. Con carácter previo a examinar las acciones ejercitadas, es preciso traer a colación una serie de consideraciones elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia (entre otras resoluciones, sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Valladolid de fecha 13 de diciembre de 2013 ; sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santander de fecha 10 de octubre de 2013 ; sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Vigo de fecha 30 de julio de 2014 ; sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de julio de 2014 ; sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Granada; sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 18 de febrero de 2014 ) sobre el tipo de producto financiero cuya nulidad se interesa en este juicio ('Valores Santander', emitidos en septiembre de 2007), normativa específicamente aplicable, e incidencia del incumplimiento de los deberes de información previstos legalmente en la apreciación de vicios por dolo o error en el consentimiento:

Primera: el producto denominado 'Valores Santander' es un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandado a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobre la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. Los actores firmaron esa suscripción por importe de 200.000 euros (40 valores de 5.000 euros de nominal cada uno), el 26 de septiembre de 2007 según se ha concluido en el fundamento anterior, tras una explicación previa que se llevó a cabo fundamentalmente el día 5, 6 ó 7 del mismo mes.

Este producto puede ser descrito (atendiendo básicamente al tríptico o folleto elaborado por la entidad -documento n° 4 de la contestación-) del siguiente modo: los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que si llegado el día 27 de julio de 2008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2008. En caso de emitirse estas obligaciones, los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario. El segundo el 4 de octubre de 2012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es, el 4 de octubre de 2012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento, serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal, y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o sí abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores, y a partir del 4 de octubre de 2008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que los actores estuvieron percibiendo periódicamente la rentabilidad indicada hasta que en julio de 2012 aceptaron una oferta de canje voluntario y sus 40 títulos se convirtieron en acciones del Banco Santander a un precio de conversión 13,25 euros.

Segunda: de esta descripción de los valores se desprende que éstos no tenían el capital garantizado, resultando un producto similar a la compra de acciones, puesto que estaban llamados a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que, además, retribuía con un interés fijo hasta que se produjese dicha conversión. El objetivo final, pues, era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los intereses que se recibían a cambio.

La complejidad del producto financiero controvertido, más que en su funcionamiento, estribaba en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario.

Los Valores Santander fueron calificados como producto amarillo, y así se recoge expresamente y de manera destacada en el encabezamiento de la propia orden de suscripción (documento 2.b de la contestación). Dicha calificación está contenida también en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV (páginas 80 y 81 del documento 4 de la contestación).

Tercera: En cuanto a la legislación aplicable al momento de la contratación, es necesario abordarla porque la pretensión de nulidad absoluta que se abordará en primer lugar se basa entre otras cosas en vulneración de normas imperativas (v. art. 6.3 CC ). Por tanto, habrá que determinar qué normas son aplicables al contrato de autos, teniendo en cuenta la fecha de su celebración (septiembre de 2007). En el momento de suscripción por los actores de los denominados 'Valores Santander' la normativa actualmente vigente no lo era de aplicación sino que estaban regulados por el RD 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 4 se prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El artículo 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Y el artículo 16 especificaba la información concreta que había de dar a los clientes, así en su apartado 1 dispone que '(l)as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de Interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'. Y en el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'. El artículo 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes,

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

TERCERO.-PRETENSIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA: DESESTIMACIÓN. Para atacar la suscripción de los Valores Santander se ejercita con carácter principal una pretensión de nulidad absoluta y alternativamente de nulidad relativa. En cuanto a la primera, debe desestimarse con base en las siguientes consideraciones:

-Su fundamento no queda muy claro en la demanda, pues no se desarrolla en un fundamento específico y tras citar la normativa sectorial que entiende aplicable a esta contratación se limita a transcribir el art. 6.3 CC , 7 CC , y otros del código relativos a la teoría general de obligaciones y contratos.

-Como se ve, la normativa citada y que se ha expuesto en el fundamento anterior, gira en torno a la adecuada información que la entidad debe suministrar al cliente antes de que éste tome su decisión de inversión. Por ello, aunque se formule como motivo de nulidad independiente, se debe reconducir a la cuestión de la validez del consentimiento y del error sufrido, que se trata a partir del fundamento cuarto.

-La única posibilidad de plantear un defecto de consentimiento como vicio que determina la inexistencia del contrato -por ausencia absoluta de uno de sus elementos esenciales- sería recurriendo a la categoría del error obstativo, cuestión que no propone ni desarrolla la actora y que en todo caso, no resultaría fácilmente aplicable a las circunstancias del supuesto de autos, en el que más bien puede hablarse de un error 'in substantia' en relación a las características del producto financiero en el que se invirtió, y que da lugar a un consentimiento viciado pero no a una ausencia radical del mismo. Como indica la STS de 13 de julio de 2012 , el error obstativo implica 'una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración', por tanto un error en la propia declaración negocial que realmente no resulta ajustado a los hechos descritos en la demanda (sí lo sería, p.ej., si se afirmara que el cliente fue a la oficina a cobrar un cheque y dentro del proceso para llevarlo a cabo le hubieran 'colado' determinados papeles relativos a la suscripción de Valores Santander, y hubiera firmado la documentación correspondiente sin que en ningún momento se hubiera hablado de invertir dinero en algo, de manera que en tal caso ni siquiera habría conciencia de haber realizado una inversión financiera, existiendo un vicio en la declaración de la voluntad). Sin embargo, en este caso está claro que los clientes decidieron realizar la inversión en un producto financiero para obtener réditos de su dinero como ya habían hecho en multitud de ocasiones, como se deriva de la documental aportada por la demandada sobre otros productos y de la testifical de Dª Elisa , sin perjuicio -como se analizará posteriormente- de que pudieran no ser conscientes de determinadas características esenciales del mismo, que les llevaran a asumir de hecho riegos muy por encima de los admitidos, que es lo que realmente se está diciendo en la demanda. También se invoca en la misma la existencia de nulidad radical por infracción de normas imperativas (cfr. art. 6.3 CC ), lo que debe entenderse referido fundamentalmente a los artículos 78 y siguientes de la LMV, y al Decreto de desarrollo del que se ha tratado en el fundamento anterior; este planteamiento tampoco es de recibo, en cuanto no puede desconocerse que la normativa infringida a la que hace referencia la actora precisamente encuentra su razón de ser en garantizar que el inversor contrata con pleno conocimiento del contenido de su inversión, de manera que la vulneración de dichas normas tiene relevancia desde el punto de vista del consentimiento del inversor, debiendo examinarse si el incumplimiento de obligaciones legales por parte de la entidad financiera provocó que se contratara con un consentimiento viciado, más que aplicar directamente el art. 6.3 CC prescindiendo de la finalidad de la norma. En este sentido, cfr. SAP Madrid 18ª 455/2011 (recurso 560/2011 ): 'Así el cumplimiento de la normativa citada en el fundamento segundo de esta resolución lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas'. En conclusión, en opinión de este juzgador lo que puede defenderse no es la nulidad radical del negocio ex. art. 6.3 CC ni la ausencia de consentimiento de la parte actora al suscribir las participaciones preferentes, sino que el mismo estaba viciado y por tanto es anulable, de lo que se tratará a continuación, examinando en primer lugar si la dicha acción -de nulidad relativa- estaba o no vigente cuando se ejercitó, de conformidad con el art. 1301 CC .

CUARTO.-PRETENSIÓN DE NULIDAD RELATIVA: POSIBLE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Se alegó en la contestación a la demanda (v. página 49) que la acción de nulidad relativa habría caducado de acuerdo con el art. 1301 CC , debiendo hacerse las siguientes consideraciones:

-La acción de nulidad por vicio en el consentimiento efectivamente está sujeta al plazo de 4 años establecido en el art. 1301 CC , que en opinión de este juzgador es de caducidad y no de prescripción (cfr. SSTS de 27 de octubre de 2004 , 5 de abril de 2006 y 6 de septiembre de 2006 ). Por lo que debe examinarse si la acción correspondiente estaba caducada o no cuando se interpuso la demanda, el 4 de marzo de 2016.

-Apreciar la caducidad alegada por la demandada pasaría por tomar como 'dies a quo' del cómputo del plazo de 4 años la fecha de suscripción de los valores, o subsidiariamente la comunicación que los demandantes reconocen haber recibido en septiembre de 2009 (v. apartado 3 del fundamento primero), lo cual debe examinarse a la luz del fundamento quinto de la STS 1ª de 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ), en el que se plantea la cuestión del 'cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', afirmando que 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

-Aplicando el anterior criterio al supuesto de autos, entiendo que podría existir una base para tomar como 'dies a quo' la comunicación de septiembre de 2009, de la que claramente se deduce que los valores han de convertirse en acciones del Banco Santander, o en el canje voluntario que se anuncia, o en los posteriores o como mucho el octubre de 2012. Máxime cuando el canje que los actores toman como 'dies a quo' no es el final de carácter forzoso sino uno de los voluntarios que se ofrecieron (lo que hace menos verosímil que sólo adquirieran el conocimiento necesario para poder ejercitar la acción de nulidad por los efectos del mismo, pues dichos efectos no fueron impuestos sino aceptados, en un canje voluntario similar al que reconocen que se les había comunicado en septiembre de 2009). No obstante, teniendo en cuenta que tanto la prescripción como la caducidad suelen ser objeto de interpretación restrictiva y que aunque se desestime esta excepción, no se va a estimar la acción, se estima oportuno continuar el análisis para despejar cualquier duda.

QUINTO.-PRETENSIÓN DE NULIDAD RELATIVA: INEXISTENCIA DE CONFIRMACIÓN DE LA SUSCRIPCIÓN. Lo que sí debe descartarse en mi opinión es la posibilidad de que el canje voluntario y los actos posteriores al mismo que alega la demandada en su contestación (páginas 33 y 34) impliquen la confirmación de la suscripción realizada previamente al amparo del art. 1309 y ss. del Código civil . Dicha institución se basa en la posibilidad de que el legitimado para instar la anulación de un negocio renuncie a dicha acción, y por tanto -si bien puede hacerse expresa o tácitamente- requiere la concurrencia de una voluntad inequívoca del legitimado para renunciar, que en este caso no consta suficientemente pues tanto la aceptación del canje voluntario como los actos posteriores relativos a las acciones pueden interpretarse como un medio para minimizar las pérdidas sufridas, y no necesariamente como una voluntad de renunciar a la acción de nulidad, teniendo en cuenta también que el obtener réditos de las acciones no excluye la posibilidad de devolver las mismas si se ejercitara y estimara la acción de nulidad, y que en cuanto a la venta de las acciones no queda claro si se vendieron acciones de las obtenidas por los valores (en la página 34 de la contestación se hace referencia no sólo a dichas acciones sino también a 'otras obtenidas con posterioridad').

SEXTO.-INEXISTENCIA DE UN ERROR ESENCIAL Y EXCUSABLE DE LA PARTE ACTORA AL SUSCRIBIR LOS VALORES. Este juzgador ha llegado a la convicción de su la inexistencia del error con trascendencia anulatoria que fundamentaría la pretensión de nulidad relativa, a partir de los hechos ya sentados en el fundamento primero y las siguientes consideraciones:

1.-La complejidad del producto relativa a qué pasaba si no finalizaba con éxito la operación sobre ABN AMRO, no puede ser tenida en cuenta porque en definitiva no es el escenario que se produjo, y cuando se ejercita la acción de nulidad ya no concurre esa posibilidad.

2.-Fuera de ello, aunque ciertamente estemos hablando de un producto complejo, sus características esenciales (y no puede olvidarse que el error ha de ser esencial para tener trascendencia anulatoria) según lo expuesto en el fundamento segundo pasan por que se estaba realizando una inversión en acciones del Banco Santander, y ese hecho queda claro tanto en el tríptico que se ha tenido por acreditado que se entregó a los actores al realizar la suscripción final, como en la declaración de la testigo Dª Benita que fue quien llevó a cabo principalmente la comercialización (como resulta de la declaración del otro testigo, que ni siquiera estuvo presente en la suscripción final porque le cogió justamente en un traslado de oficina, a los Cristianos en Tenerife). En todo caso, incluso el testigo D. Jose Manuel vino a descartar que -aunque lo que le comentara al actor D. Fidel sobre el producto fuera principalmente su restabilidad-, se ofreciera el producto al cliente como un producto con el capital garantizado, ni mucho menos.

3.-En cuanto a la información sobre el precio de conversión, en el tríptico queda bastante claro que no tenía por qué coincidir con el valor de cotización en el momento del canje, y aunque el procedimiento para calcular el valor era bastante complejo, en el tríptico se contemplan expresamente varios escenarios con un rango de precios, dentro de los cuales está el valor al que finalmente se produjo tuvo lugar la conversión, e incluso el que se había comunicado previamente a los actores en la carta de septiembre de 2009, por lo que no puede decirse que constituyera un hecho sorpresivo. Además, la testigo Dª Benita declaró expresamente que se explicó que el producto se convertiría en acciones a un precio predeterminado, y se 'graficó' el producto haciendo una aproximación sobre los posibles precios de canje; en todo caso, se dejó muy claro que era un producto sin el capital garantizado.

4.-Es razonable que se ofreciera este producto a los clientes, a pesar de que pudieran no tener conocimientos específicos en materia financiera, teniendo en cuenta que la demandada a probado mediante una abundante documental y sobre todo la declaración concorde de ambos testigos, que tenían una cartera de inversión diversificada que incluía fondos de inversión, productos no garantizados y acciones, y que el importe invertido no era la mayor parte de su patrimonio pues tenían que tener al menos 500.000 para estar en el segmento de banca privada.

Por todo ello considero que en este caso no puede concluirse que los actores incurrieran en un error con trascendencia anulatoria a la hora de suscribir los valores, debiendo desestimarse también la pretensión de nulidad relativa.

SÉPTIMO.-PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL: DESESTIMACIÓN. Tampoco cabe estimar la pretensión subsidiaria, deducida al amparo del art. 1124 CC . No se concretan en la demanda incumplimientos contractuales durante la ejecución del contrato, sino más bien incumplimientos de la normativa sobre su deber de información que ya se han tratado al examinar la acción por vicio del consentimiento (y aunque dichos deberes de información no se agoten en la fase precontractual, difícilmente va a poder realizarse un examen autónomo a efectos de la acción de resolución del contrato si la actora se limita sustancialmente a citar el art. 1124 CC , sin haber concretado defectos de información en la fase posterior a la suscripción, en la que incluso reconoce expresamente haber recibido alguna comunicación -la de septiembre de 2009-, y no niega con claridad haber recibido las demás que describe la parte demandada, no habiéndose tampoco preguntado al respecto a los testigos). Y en todo caso, como ya se dijo en el apartado 3 del fundamento primero, es verosímil que recibieran las demás comunicaciones si recibieron la de septiembre de 2009, y el posterior ofrecimiento de canje voluntario al que se acogieron en julio de 2012.

De cualquier forma, no se aprecia incumplimiento por parte de Banco Santander de sus obligaciones contractuales, pues está claro que procedió al pago de los rendimientos previstos

-sin que los actores lo impugnaran-, y dieron curso a la petición voluntaria de conversión de los valores en acciones. Para completar esta reflexión relativa a la acción de resolución, se trae a colación la SAP Las Palmas -sección 5ª- de 16 de diciembre de 2016 , según la cual 'el incumplimiento de la entidad demandada en relación a su deber de asesoramiento en relación al producto especulativo litigioso aunque podría haber motivado la acción de anulabilidad por error de consentimiento, carece de virtualidad alguna para sostener una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento y ello por cuanto el contrato litigioso se desarrolló con estricto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad financiera demandada', dando a entender dicha resolución que los incumplimientos relativos al deber de información similares tienen encaje en la acción de nulidad relativa -que ya se desestimó en fundamentos posteriores de esta sentencia- más que en la de resolución.

OCTAVO.-COSTAS. En principio deberían imponerse a la parte actora por imperativo del criterio general del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ). No obstante, se aplicará en este caso la excepción reconocida en el último inciso de dicho precepto, apreciando serias dudas de hecho sobre algunas cuestiones fácticas relevantes para el resultado del pleito como el alcance de la información verbal que se suministró a los clientes -sobre todo en cuanto a en qué consistió exactamente la explicación 'gráfica' del producto que afirma la testigo, en relación a los posibles escenarios de conversión en acciones-; y principalmente serias dudas de derecho sobre basadas en las diferentes concreciones realizadas por los tribunales en función de la caracterización de este concreto producto -muy peculiar- sobre el alcance de la concreta información que ha de suministrarse al cliente para que se entienda plenamente cumplido el deber de información de la entidad (sin que exista jurisprudencia en sentido estricto que resuelva la cuestión); se señalan por remisión al efecto las sentencia que incluye la propia actora en su demanda.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en nombre de D. Fidel y Dª Natividad contra BANCO SANTANDER S.A., absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas contra él, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, para su resolución por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Se advierte que de conformidad con la D. ad. 15ª de la Ley orgánica del poder judicial - introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre-, salvo las excepciones contempladas en dicha norma la interposición del recurso indicado requiere constituir previamente un depósito por importe de 50 euros, ingresando dicha cantidad en la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, con la clave correspondiente a este expediente: 3521-0000-04-0170- 16. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá hacerse a la cuenta con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario 'Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de San Bartolomé de Tirajana', y en el campo observaciones o concepto los siguientes dígitos: 3521-0000-04- 0170-16. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no haya sido constituído.

Así lo acuerda, manda y firma D. Javier Sotillo Buzarra, juez de este Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana.

Diligencia de publicación.-En el día de la fecha, el Juez que suscribe la presente resolución, ha procedido a publicarla mediante íntegra lectura, constituido en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.