Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 11/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00180/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000537 /2017
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA
Abogado: LUIS MORALEDA MARTIN
Recurrido: Lucio
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL
Abogado: MIGUEL CERDO FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº 180
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL 537/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 11/2018,
en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada
por la Procuradora de los Tribunales, Sra. SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, asistida por el

Abogado D. LUIS MORALEDA MARTIN, y como parte apelada, D. Lucio , representado por la Procuradora
de los Tribunales, Sra. MARIA EULALIA ARBONA NIELL, asistido por el Abogado D. MIGUEL CERDÓ
FERNANDEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma, en fecha 20 de octubre de 2017, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de Juicio verbal Posesorio promovida por la Procuradora Sra. Arbona, en la representación que ostenta de D. Lucio , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y en consecuencia, restituir a la parte actora en la posesión pacífica del acceso a su local a través del patio comunitario, condenando a la demandada a retirar las vallas instaladas y requiriéndola para que en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, y con imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre tutela sumaria de la posesión, por parte de D. Lucio contra la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', en suplico de que 'se venga a dictar sentencia por la que, estimando la demanda, declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por mi principal, condenando a la demandada a que retire las barreras que obstruyen el paso al local de mi representado, restituyendo la servidumbre de paso, y en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente', la entidad demandada fue declarada en rebeldía procesal mediante Diligencia de Ordenación de 2 de octubre de 2017; y, no habiéndose solicitado la celebración de vista y, personándose la demandada el día 9 siguiente, recayó Sentencia al día 20 siguiente, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de Juicio verbal Posesorio promovida por la Procuradora Sra. Arbona, en la representación que ostenta de D. Lucio , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y en consecuencia, restituir a la parte actora en la posesión pacífica del acceso a su local a través del patio comunitario, condenando a la demandada a retirar las vallas instaladas y requiriéndola para que en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, y con imposición de costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', alegando la existencia de circunstancias trascendentales no expuestas, y conocidas por la parte actora, y que debería haber conocido la Juez 'a quo'; que existían hechos nuevos que deben ser conocidos por la juzgadora; que a la fecha de la demanda concurría un expediente de 'Protección de la Edificación', iniciado por el Ayuntamiento de Palma, con medidas cautelares que imposibilitan el cumplimiento de la sentencia, como DP 2015/66 y el expediente ITE NUM000 que desembocó en el expediente sancionador desfavorable de ITE nº NUM000 ; que en mayo de 2016 se asume la dirección de obra de medidas cautelares, que igualmente se recogen en el informe técnico del Departamento de Disciplina y Seguridad del Ayuntamiento de Palma; que en fecha 13 de noviembre de 2017 el Departament aludido pone una agenda de revisión de las cautelares si no se reparan los desperfectos; que tal resolución administrativa es posterior a la sentencia recurrida, y en esta alzada debe atenderse a la ejecutabilidad y eficacia de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Palma; que el actor tiene conocimiento de las medidas cautelares adoptadas, aprobadas en Junta General, y no las impugnó ni ante la Comunidad ni las resoluciones administrativas; por todo lo cual interesa que ' estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la Sentencia dictada, absolviendo de cualquier condena a esta parte, toda vez que la existencia de la cerramientos a los accesos del local del Sr. Lucio responden a unas medidas cautelares ordenadas por el Ayuntamiento de Palma, habiendo sido confirmadas las mismas en fecha 13 de noviembre de 2017, todo ello con expresa imposición de costas judiciales a la parte actora'.

La representación procesal del Sr. Lucio se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el recurrente no menciona los procedimientos que impugna; que no es cierto que los tres documentos acompañados demuestren la existencia de hechos nuevos posteriores a la Sentencia o al plazo para contestar, sino a anteriores y conocidos que pudieron alegarse al contestar la demanda; y que la rebeldía le es imputable a la propia demandada; por todo lo cual interesa la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida y condenando en costas a la recurrente.

A consecuencia de tales antecedentes en esta alzada se admitieron en parte las pruebas propuestas por ambas partes, mediante Auto de fecha 24 de enero de 2018; y sin perjuicio de su valoración conjunta y final, respecto de las indebidamente denegadas y la imposibilidad de intentar la reposición en el acto de la vista, que tampoco se celebró, y a tenor de su carácter sustancial para la ejecución de la sentencia.



SEGUNDO. - Sobre la situación de rebeldía procesal, es claro que es imputable a la propia demandada que, citada en forma y plazo, no se personó durante el concedido para tales efectos, y a pesar de la comparecencia 'apud acta' realizada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, por lo que, tal declaración en rebeldía es procedente y correcta ( art. 418.3 LEC ), e imputable a la demandada, por lo cual ya no podrá proponer prueba ni en la primera ni en la segunda instancia.

Por otra parte, prevé el art. 496 LEC que ' 1. El Secretario judicial declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los supuestos previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al Tribunal. 2. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario'. No implica allanamiento ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo el rebelde, después de comparecido, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas. No pueden aprovecharle las excepciones no alegadas en su momento y opuestas extemporáneamente en la segunda instancia. La declaración de rebeldía tiene el efecto derivado de la preclusión de los actos procesales, que impide realizar actos en ese momento posterior cuando tendrían que haberse practicado en el trámite correspondiente. Y el art. 499 LEC que: 'Cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún momento'. Prohíbe el art. 499 LEC que la sustanciación del proceso retroceda en caso de que el mismo comparezca. Finalmente el art. 218 LEC determina que las sentencias habrán de atenerse a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, de donde cabe deducir que no podrán ser tenidos en cuenta los hechos, las pretensiones o excepciones que se hayan alegado inoportunamente.

La demandada no actuó con la debida diligencia para el ejercicio de sus derechos, no se personó en plazo, sin causa que lo justifique, hasta conocer el resultado desfavorable de la sentencia, y formula la apelación en un escrito como si fuere la contestación a la demanda, lo que determina que debe padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta su personación, pero sin retroceso de las actuaciones o mediante lo que denomina 'hechos nuevos' o 'cuestiones nuevas' se intenta retroceder en la sustanciación del procedimiento.

La precisión del concepto de rebeldía exige de algunas matizaciones, que han sido puestas de manifiesto por la doctrina científica. Así: 1. La rebeldía implica la inactividad inicial y total del demandado en el proceso. La personación en plazo y forma del demandado, como respuesta al emplazamiento, seguida de una inactividad más o menos amplia en concretos actos procesales, no puede calificarse de rebeldía, generando únicamente la imposibilidad de su concreta realización por la preclusión de la oportunidad procesal.

2. La rebeldía constituye la situación jurídica de ausencia del demandado en el proceso, declarada judicialmente. Así, la rebeldía implica, en primer término, la ausencia del demandado en el proceso.

La situación de ausencia ha de entenderse en sentido jurídico, como no personación, en la forma expresamente requerida, ante el llamamiento efectuado por el órgano judicial a través del emplazamiento.

La declaración de rebeldía deviene de forma objetiva, es indiferente la voluntad del demandado, sin perjuicio de la distinción de la rebeldía voluntaria e involuntaria a los efectos del recurso de audiencia al rebelde.

La declaración de rebeldía constituye un acto procesal del órgano jurisdiccional de carácter necesario.

Al concurrir los requisitos legales para declarar la rebeldía, el órgano judicial viene obligado a dictar el proveído correspondiente, su omisión, salvo subsanación en momento procesal hábil, puede generar la nulidad del proceso y su retroacción hasta ese momento procesal.

Por ello, transcurrido el plazo legal prestablecido para la realización de un acto procesal de parte sin haberlo efectuado, deviene la imposibilidad jurídico-procesal de su realización posterior. En consecuencia, caracterizada la situación de rebeldía por la inactividad inicial de la parte demandada, cuyo primer acto procesal, en la mayor parte de los procedimientos, es la contestación a la demanda, la consecuencia primaria de la declaración de rebeldía es dar por precluido este acto procesal.

La conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no general, en nuestro ordenamiento jurídico a diferencia de otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, tanto la dogmática como la jurisprudencia tiene declarado, que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda ( sentencias de 4 de marzo de 1989 y 10 de noviembre de 1990 , entre otras muchas).



TERCERO.- Cuestión distinta es si la sentencia dictada puede ser ejecutada, o no, a tenor del contenido de las resoluciones administrativas.

Sobre la acción interdictal de recobrar la posesión, conviene adelantar que como decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2013 : 'En el sentido explicitado, la Sentencia de esta Sala de fecha 28 de diciembre de 2009 , reseñaba que: 'Sobre la acción interdictal de recuperar la posesión, en este caso de un camino, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca de, ad exemplum en las Sentencias de fechas 13 de julio de 2009 y 10 de marzo de 2009 , que, 'como ya indicaba este Tribunal en las Sentencias de fecha 4-noviembre-2005 , 14-marzo-2005 y 28-diciembre-2004 , que le ha sido despojada por la contraparte por vía de hecho , y todo ello sin perjuicio de que las cuestiones que excedan de la anterior pretensión puedan plantearse en el juicio declarativo correspondiente.

Procede recordar que el procedimiento elegido por la actora es especial y sumario, apto para proteger el hecho de la posesión frente a la perturbación o despojo de un tercero, y que se reduce al 'hecho de la posesión actual' y sólo entre las partes intervinientes, sin afectar a la posesión definitiva o permanente ni a la propiedad. La tutela protege el 'mero hecho de poseer', tanto en la posesión natural como en la civil (SAT Palma de fecha 1-abril-1968 y 18-septiembre-84, ad exemplum).

El actor se hallaba en aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía (en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala, de fecha 10-mayo-2004 por la que: 'En el interdicto de recobrar la posesión está legitimado activamente todo el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho, para conservarla y disfrutarla, incluso el mero detentador, por cualquier título; no obstante en el caso, discutidas la propiedad y la clasificación del terreno, en supuesto de coposesión por los distintos vecinos, que se benefician de las tuberías y canalizaciones, todos ellos pueden utilizar la vía interdictal contra terceros.

Y, como indicábamos en la Sentencia de 17-diciembre-02 , 18-11-02 y 31-10-02 : Como reiteradamente ha señalado este Tribunal el 'ius possessionis' designa la posesión como poder independiente de cualquier base de titularidad o derecho que pudiere existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder; y en el caso se trata de posesión del actor como poder de hecho, independiente del dominio, que goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, simplemente aquél alegando la tenencia de la cosa como dueño; siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia, a favor de quien la crea o goza, o a favor de quienes confían en tal apariencia: en el supuesto de autos, concurren una situación de hecho que el actor había manifestado externamente, de lo que no podía ser privado sino por sentencia judicial. Por ello, en el juicio posesorio instado no es posible discutir otra cuestión que no sea la de la posesión, y las cuestiones planteadas por el demandado sobre el título, definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas, y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario.

Así la SAP. Secc 5ª de 31-octubre-2002 detalla que 'tal como señala la STS de 21 de abril de 1.979 , la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía.... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona'. Por tanto, este proceso 'tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo'.

La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC (idénticos a los exigidos por los artículos 1.651 y siguientes de la LEC de 1.881), singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo'; la Sentencia de fecha 30-setiembre-2002 por la que' el interdicto de recobrar procede cuando el que se halla en la posesión o en la tenencia de una cosa -en el sentido amplio- ha sido despojado de ella; y como proceso especial y sumario que es, protege el derecho de la posesión frente al despojo de un tercero, derivándose de ello el inevitable efecto de que, dentro del mismo, sólo cabe discutir cuestiones relacionadas directamente con la posesión, con la exclusión consiguiente de todas aquéllas que se introduzcan, con dimensión ajena.

La finalidad del interdicto es amparar la posesión contra cualquier acto de despojo realizada por persona distinta del propietario actual, de modo indebido, sin título bastante que lo autorice, en daño o perjuicio de éste último, pudiendo restaurar a su estado primitivo la situación unilateral de los particulares con medios individuales y coactivos que la Ley no permite.

La cobertura del interdicto de recobrar se limita a dar protección al que se encuentre en relación de aprovechamiento de la cosa-objeto del interdicto, tanto de la ostentación como de la posesión natural, como hecho, con abstracción del derecho de las partes sobre si la posesión está o no fundada en título jurídico, cuestiones que quedan reservadas al juicio ordinario declarativo correspondiente.

Para poder otorgar la posesión interdictal es necesario que el actor se halle en posesión de la 'cosa', y acreditar la preexistencia real y efectiva del estado posesorio, con anterioridad al despojo o a las obras realizadas por los demandados. Por otra parte, el requisito del despojo se concibe como la realización de actos naturales que se concreten en alteración de aquél estado de hecho preexistente, con privación del goce de la 'cosa' poseída, llevados a cabo contra o sin la voluntad del demandante.

En los interdictos posesorios, la legitimación pasiva está basada, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos como determinantes y ordenantes de los actos denunciados, y no necesariamente como ejecutores materiales, y con interés en invadir la posesión de otro. Del artículo 1652.2 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, como autor mediato o como autor material; y no se basa aquélla en la titularidad del bien que pueda resultar favorecido por el ataque posesorio, sino en la conexión causal entre éste y su causante jurídico, aun cuando se prolongue la situación. Por tanto, dueño de la obra debe interpretarse, no como propietario del resultado de la obra, en el sentido extensivo de titular de la operación causadora del perjuicio, siempre en referencia a la posesión como hecho y la irrelevancia de que la persona contra la que se ejercita la acción esté o no asistida de titularidad dominical, pues en los juicios posesorios no cabe declaración sobre la propiedad ni sobre un mejor derecho a la posesión ( STS de 27-9-55 , S. AP de Alicante de 11-6-81 , S. AP Badajoz de 23-4-90 , S. AT Barcelona de 26-9-62 , S. AP Burgos de 10-4-91 , S. AP Cáceres de 12-2-75 , S. AP Castellón de 18-4-85 , S. AP Córdoba de 27-4-92 , S.AP Cuenca de 29-11-75 , S. AP Huelva de 12-3-81 , S. AT Pamplona de 30-4-60 y 25-5-63 , S. AT Santander de 22-2-1983 .

Las cuestiones relativas a la posesión y a la propiedad definitivas, a si los demandados tienen derecho a ejecutar las obras, la existencia y/o suficiencia de títulos y su contenido, y las derivadas, por exceder del ámbito del presente juicio sumarial, deben ser planteadas, dilucidadas y resueltas en el Juicio Ordinario correspondiente'.

El despojo es una alteración del hecho posesorio realizado por alguien, sin o contra la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla; y consiste en la privación de la posesión realizada por otro. En el caso de autos, es claro que había intencionalidad de despojar (aunque la conducta no precisa ser dolosa ni culposa) pues el demandado eran conscientes que causaban daño o perjuicio al alterar el estado de hecho posesorio, y aun ante la disconformidad del actor'.

Ídem en Sentencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2009 .

Por demás, la posesión que ahora se invoca debe ser concretada en su ámbito o extensión, con clara especificación de los actos perturbadores, lo que falta respecto del trazado y de la parte de terreno, sobre el inicio y hasta el final en el efecto desposesorio, y de los límites de las fincas, y difícilmente puede sostenerse un despojo o una perturbación de otro quien también es poseedor de la cosa, aunque la comparta con los demás (suelo, subsuelo, canalizaciones, etc), a no ser ante los casos de poseer la totalidad de ellas o del terreno, o de extralimitaciones de uso en la cosa.

Y que 'la legitimación pasiva corresponde a los demandados como causante jurídico de la lesión posesoria. En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-diciembre , 5-octubre-2004 por la que: 'En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En ese contexto procedimental, cabe señalar que, para que pueda prosperar una acción interdictal posesoria, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo ( artículo 446 del Código Civil ); b) Que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado o demandados, o por orden de éstos; c) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar; y d) Que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la data en que se realizó la perturbación o despojo ( artículos 460 y 1968 del Código Civil )'. En la de 21 de enero de 2005 que, 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En ese contexto procedimental, cabe señalar que, para que pueda prosperar una acción interdictal posesoria, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo ( artículo 446 del Código Civil ); b) Que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado o demandados, o por orden de éstos; c) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar; y d) Que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la data en que se realizó la perturbación o despojo ( artículos 460 y 1968 del Código Civil )'; como en las de 3 diciembre, 5 de octubre, 4 de octubre, 29 de junio, 2 de enero de 2004, 30 diciembre de 2003, 17 de diciembre, 18 de noviembre, 31 de octubre, 30 de septiembre de 2002, 18 de octubre y 28 de enero de 2001, 18 de diciembre de 1998, entre otras muchas'.

Idem en las resoluciones de 20-junio-05, 2-mayo-03, 10- mayo-04, 30-julio-99, 3-marzo-99, junto con las ya reseñadas, entre otras.

Y en sentido estimatorio, por su finalidad, las Sentencias de este Tribunal de fechas 28 de noviembre ; 22 de marzo de 2012 ; de 27 de abril y 4 de abril de 2011 ; de 16 de marzo de 2010 ; de 17 de mayo de 2006 ; de 4 de noviembre , 11 de octubre , 20 de junio , 21 de enero de 2005 ; de 28 de diciembre , 3 de diciembre , 5 de octubre de 2004 ; 2 de mayo de 2003 ; 17 de diciembre , 18 de noviembre , 5 de noviembre , 31 de octubre , 30 de septiembre , 14 de marzo de 2002 ; de 18 de octubre , 28 de junio , 22 de junio , 28 de enero de 2001 ; y de 18 de diciembre de 1998 ; entre otras; aplicables al caso de autos, y más concretamente las de perturbación en el uso de paso y/o caminos, y accesos.

Y, a sensu contrario, al concurrir circunstancias distintas, la Sentencia de esta Sala de fecha 13 de septiembre de 2012 .

Y sobre una obra ya acabada, las Sentencias de fechas 27 de diciembre de 2012 y 3 de julio de 2009 ; entre otras.

Consiguientemente, habrá de analizar el período temporal, la entidad de las obras, en relación solamente con las que impiden el paso al actor, y su estado, y valorar el material probatorio desplegado por las partes, para una adecuada resolución de fondo'; al igual que en las de fechas 23-1-2017; 9-5, 22-3 y 11-3 de 2016; 9-10-2015; 26-7, 19-7 y 21-2 de 2013; 22-3 y 13-2 de 2012; 27-4 y 4-4 de 2011; y 13-3-2010; entre otras muchas.

En este caso , la demanda fue presentada el 21 de julio de 2017, el apoderamiento es de 2 de octubre, la declaración de rebeldía es del día 9 siguiente, pero aquél ya se había otorgado en la Junta celebrada el 8 de marzo de 2017. El actor acredita la posesión anterior (véanse fotografías 2, 3 y 4) y las dificultades para acceder a su local por la colocación de barreras (dtº 4 a 7).

Y -se insiste- otra cuestión distinta es si, a raíz de las obras y medidas cautelares, ordenadas por el Ayuntamiento de Palma, la sentencia puede ser ejecutada o no, adoptadas en defensa de la seguridad de las personas, a tenor de las fechas de incoación de los expedientes administrativos (DP 2015/66; ITE NUM000 ), y actos que tienen lugar el 4-8-15, 24-5-16, 12-12-16, 13, 16 y 21-11-17 sobre cerramiento de distintos accesos peatonales con vallas y barreras, y -como es de ver- algunos son anteriores a la demanda de autos.



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 394, y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Juana Truyols Álvarez- No voa, en representación de la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta Capital , en los autos Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la posesión, nº 537/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.