Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 15/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 15/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1393/2013
Parte recurrente/Solicitante: Adolfina , TEYCO SL
Procurador/a: Leopoldo Rodes Menendez, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: BORJA SERRA DE LA MORA, Javier Prieto Conca
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 180/2018
Magistrados:
D. Josep Maria Bachs Estany. (Presidente)
Dª. Maria del Mar Alonso Martinez. (Ponente)
D. Antonio Martínez Cendán
Barcelona, 18 de abril de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario nº 1393/2013 seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Barcelona, a instancia
de D./Dña. Adolfina contra TEYCO, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Junio de
2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por de Doña Adolfina , representada por el Procurador Sr. Ferrer, frente a TEYCO,S.L, representada por el Procurador Sr. Rodés, debo declarar y declaro el incumplimiento contractual de la mercantil demandada en relación al pacto c)del otorgando 4º alcanzado en escritura de fecha 30-1- 2009(num de protocolo 141), condenándose asimismo a la demandada como consecuencia del incumplimiento al pago de la cantidad de 570.961,50 euros, mas los intereses legales desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC .

Desestimando lo restante pedido y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dados los oportunos traslados se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Recurren la Sentencia de instancia ambas partes , interesando las respectivas apreciaciones de sus pretensiones, presentado a su vez sendos escritos de oposición recurso.

Segundo.- Se opone en la apelación sustanciada por la demandada, la falta de legitimacion activa, debiendo analizarse en primer término esta alegación, dado que en caso de ser estimada debería desestimarse la demanda , sin haber lugar a valoraciones sobre otras consideraciones.

Expone la apelante que la actora afirma ostentar legitimación activa en su calidad de heredera del Sr.

Julio , aportando copia de escritura de manifestación y aceptación de herencia , más sin que se especifique de que bienes está compuesto el caudal hereditario, sin que se aporte escritura de formación de inventario , pese a la facilidad probatoria que tenía para ello.

Sigue expresando que no consta de forma indubitada si el derecho de crédito discutido formaba parte o no de los bienes de la herencia del Sr. Julio , existiendo además indicios de que es así, entre los que destaca que en el modelo 660 de declaración de herencia, presentado ante la Agencia Tributaria no apareza el crédito y la no aportación de otros documentos de los que debería deducirse su inclusión.

Por todo ello valora que no puede tenerse por probada la legitimación activa, siendo la única presunción judicial razonable la que se basa en el mayor número de indicios que presentan una mayor solidez y es que el derecho de crédito no formaba partede la herencia del Sr. Julio . Alude al contenido del art. 217 de la L.E.C .

Además se refiere al documento nº 1 consistente en burofax remitido por un apoderado de la demandada. y 5 de los aportados con la contestación de la demanda, La actora invoca su legitimación activa al ser heredera única y universal de los bienes del Sr. Julio y partiendo de tal circunstancia no procede apreciar la alegada excepción, pues es la actora la heredera universal y como tal sucede en los bienes y derechos del causante. No existe indicio alguno de que el derecho de crédito hubiera salido del haber hereditario, ni de que le hubiera sido reclamado a la demandada por un tercero. Debe por ello considerarse que sigue en el caudal hereditario , no existiendo prueba en contrario y sin que pueda exigírsele a la instante un prueba positiva en tal sentido, que podría convertirse en prueba diabólica de no contar con documento que acredite de forma positiva aquel hecho.

Ha de significarse que el hecho de que en el modelo 660 aportado a autos no figure el referido crédito, no puede alcanzar la eficacia que pretente la apelante, respondiendo al cumplimiento de unas obligaciones fiscales , que como tales hacen prueba plena de los bienes y derechos habidos, con independencia de la trascendia que su no inclusión pueda suponer para el heredero.

En consecuencia no debe apreciarse la excepción alegada, procediendo por tanto el conocimiento del resto de motivos de las apelaciones.

Tercero.- Opone la demandada , seguidamente el error en la aplicación del art. 1.123 del C.c . , refiriendo que la condición resolutoria explícita y expresa, 8ª, ex art. 1.123 del C.c . opera de forma automática y por ello debe desestimarse la demanda al no poder solicitarse un contrato resuelto.

No se comparte esta valoración. Las claúsulas del contrato interaccionan entre si y éste debe interpretarse en conjunto y la cláusula 8ª debe valorarse junto con la quinta, de forma que siguiendo su literalidad no puede sostenerse que hubiera existido una resolución del contrato de forma automática , hallándonos ante la existencia de una cláusula de resolución ante el incumplimiento de la compradora y la producción de los requisitos que se contemplan.

Por ello no puede entenderse resuelto el contrato de la forma que invoca la demandada.

Quinto .- En el recurso de la demandada se menciona seguidamente la existencia de error en la aplicación del art. 1124 del C.c . , aludiéndose a que no cabe para un mismo contrato el cumplimiento y la resolución.

No puede tampoco acogerse esta valoración , pues tal y como se refire en la resolución de instancia la actora solicita el cumplimiento de la obligación , tanto de la prestación dineraria como de la prestación de la cosa, más en este caso ante la imposibilidad de entrega con su equivalente económico , de forma que en ningún error se ha incurrido. No puede obviarse que de conformidad con el contenido del art. 1.124 del C.c .

el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, habiendo aclarado la instante en la audiencia previa que accionaba por virtud de éste último precepto.

Sexto .- La siguiente argumentación de la recurrente versa sobre la facultad de desistimiento de la demandada y por tanto la improcedencia de solicitar el cumplimiento ex artículo 1.124 del C.c ., exponiendo que la condición resolutoria con cláusula penal, que contiene el contrato , participaba de algunas características del desistimento ( del comprador que conlleva la pérdida de lo entregado ), siendo los efectos idénticos .

Conforme a lo expuesto en el fundamento tercero , y a lo referido en la resolución apelada. No puede entenderse que exista una pretendida facultad de desistimiento, dado el contenido de la cláusula 5ª y la condición resolutoria que contiene. No viene dispuesto el aludido desistimiento sin más, dada la inclusión de la condición resolutoria, de modo que no resulta improcedente la aplicación del art. 1.124 del C.c ..

Séptimo.- Incide la apelante en su escrito en el error en la aplicación del art. 1.124 del C.c ., refiriendo resumidamente, en cuanto a la condena de los 570.961,50 euros que ambas partes coincidieron en que el contrato estaba resuelto.

Nuevamente comparte esta Sala la valoración de la resolución apelada , en cuanto a considerar que no debe entenderse resuelto el contrato , por no ser admisible en derecho por cuanto la obligación de pago de la prestación dineraria aun no era exigible. El hecho de que ambas partes valoren que sí operó la resolución no puede vincular al tribunal, la conformidad de las partes sobre un hecho hará que este sea cierto, más no ocurre lo mismo con una consecuencia o concepto jurídico, que será apreciado en función de la valoración de los hechos y aplicación normativa procedente y en el supuesto de autos no operó, no viniendo prevista de forma automática sino con la observancia de las pautas pactadas, tales como el requerimieto notarial, lo que no se produjo.

Partiendo de lo anterior, sí se valora la pertinencia de la condena que viene dispuesta, por vincular a las partes lo pactado.

Octavo.- A continuación se refiere en el recurso de la demandada a la falta de pronunciamiento sobre la renuncia o desistimiento encubiertos, exponiendo que en la demanda se solicitó el pago de 660.000 euros y en la audiencia previa esa petición se redujo a 150.000 y que por ello debería condenarse en las costas a la actora.

Pues bien, no cabe pronunciamiento al respecto en ésta alzada, al no haber solicitado la recurrente en su caso el debido complemento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C .. Al no haberse solicitado no cabe ahora disposición al respecto pues la respuesta a la omisión únicamente sería apelable a través del recurso contra la sentencia de instancia.

Asimismo debe debe significarse que tal y como resulta de la resolución apelada la actora indicó la existencia de un error tipográfico y a ello debe estarse no existiendo base para entender concurrente el desistimiento o la renuncia.

Además no cabe sino exponer que una supuesta reducción de la pretensión daría lugar , en su caso , a una estimación parcial de la demanda, que atendiendo a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C . , determinaría la no imposición de las costas a ninguna de las partes, que es lo que se acuerda en la resolución de instancia.

Noveno.- El recurso de la actora versa sobre la desestimación de la pretensión al pago de los 510.000 euros, equivalentes al valor pecuniario de los inmuebles que se pactaron entregar a cuenta de parte del precio, exponiéndose que siendo cierto que en el contrato se establece que las partes comparecientes expresamente pactaron no establecer un plazo máximo de cumplimiento para la entrega de la vivienda unifamiliar y apartamento, parece obvio que no puede dejarse al arbitrio de la compradora la efectivad del cumplimiento, de modo que si bien en la escritura vino prevista una obligación sin plazo, deberán los tribunales fijar la duraccion del mismo en estas situaciones .

Se remite a la testifical practica y concluye que el retraso en la entrega de las viviendas es imputable a la demandada y que debe tomarse como referencia el plazo natural según la ' lex artis' de la construcción.

No se comparte la valoración de la recurrente, la sentencia apelada deniega aquella pretensión , considerando que no existe Plan Parcial, lo que impide hacer el proyecto de reparcelación , siendo ello ajeno a la demandada y no pudiendose pedir licencia para construir no consta que haya un incumplimiento del contrato en este aspecto y no cabe sino mostrar conformidad. No ha incumplido la demandada pacto alguno al respecto.

Así mismo debe exponerse que si bien conforme al art. 1.128 del C.c . fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor, no se instó pretensión al respecto en la demanda y no cabe por ello pronunciamiento, que recaería sobre cuestión claramente extemporana haciendo incurrir en incongruencia.

Solicitado el abono expuesto y no dándose las circunstancias precisas para la condena al mismo, no habiéndose además fijado un plazo determinado , no cabe la pretensión de la actora al respecto.

Décimo.- Las costas de ésta alzada , derivadas de los recurso de apelación, deben imponerse a los recurrentes respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Telyco S.L. y desestimando el sustanciado a instancia de Dª Adolfina , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado por la apelante que ha visto destimado su recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.