Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1353/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 180
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 747 del año 2016, por el Juzgado de
Primera Instancia Único de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1353 del año 2017,
a instancia de Dª Lidia , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Magdalena Aguilera Jódar
y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosalía Téllez Sánchez y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel
Gómez García; contra D. Edmundo , representado en la instancia por el Procurador D. José Enrique Gonzalo
Siles y defendido por la Letrada Dª María Dolores Tuñón López. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Único de DIRECCION000 , con fecha 28 de Abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña María de los Ángeles Baena Luna, y en consecuencia DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Doña Lidia y Don Edmundo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución de la sociedad de gananciales, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y adoptándose las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Patria potestad y guarda y custodia.

Se atribuye a Doña Lidia y Don Edmundo , la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de su hijo menor Gumersindo . Se atribuye la guarda y custodia de Gumersindo a su madre.

2.- Uso del domicilio familiar.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000 numero NUM000 de DIRECCION001 al menor Gumersindo y a su madre al habersele atribuido la guarda y custodia a la misma.

3.- Régimen de visitas El padre podrá ejercitar su derecho de visitas de forma amplia de común acuerdo con la madre, cuantas veces desee y siempre y cuando dicho ejercicio no suponga un perjuicio en la formación escolar del menor.

En caso de desacuerdo, se establece el siguiente régimen.

- Miércoles intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo. Los días festivos se unirán al fin de semana de modo que el menor estará ese día en compañía del progenitor al que le corresponda el fin de semana En relación con las vacaciones: Vacaciones de semana santa: se dividirán en dos periodos, el primero, comprenderá desde las 18:00 horas del día en que comiencen las vacaciones estivales hasta las 18:00 horas del miércoles santo, y el segundo, desde las 12:00 horas del miércoles santo a las 18 horas del domingo de resurrección.

En caso de desacuerdo, el primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Vacaciones de verano: se dividirán en cuatro periodos: el primero abarcara desde las 20:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo comprenderá desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el tercero comprenderá desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y el cuatro desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

El primer periodo de cada mes, el menor estará en compañía de su padre los años pares y de su madre en los años impares. Por tanto el segundo periodo de cada mes el menor está en compañía de su padre en los años impares y de se Vacaciones de navidad: se dividirán en dos periodos, el primero desde las 18:00 horas del día en que comiencen las vacaciones estivales hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre, ambos inclusive, el segundo, desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En caso de desacuerdo, el primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.- Pensión de alimentos: Se fija en CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES la pensión de alimentos que habrá de ser satisfecha por parte de Don Edmundo en beneficio de su hijo menor y en NOVENTA EUROS MENSUALES la pensión de alimentos que habrá de satisfacer en beneficio de su hijo mayor de edad. Dichas cantidades habrá de satisfacerlas el señor Edmundo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe a tal efecto la señor Lidia y que será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.

5.- Gastos extraordinarios de ambos hijos serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, siempre que media previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto, salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible y acuerdo entre ambos o en su defecto autorización judicial.

Serán gastos extraordinarios todos aquellos que reúnan las siguientes características: 1º Han de ser necesarios. Esto es, que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del hijo. 2º No han de tener una periodicidad prefijada.

Es decir han de dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no. Como consecuencia de ello; 3º Han de ser imprevisibles. 4º Han de ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante. 5º No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios. ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010) Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con los menores y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabado del otro progenitor su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el consentimiento si en el plazo de los cinco días naturales siguientes el progenitor al que se haya requerido no lo deniega de forma expresa.

6.- Pensión compensatoria.

No procede reconocer a Doña Lidia el derecho a pensión compensatoria.

7.- Cargas del matrimonio. Serán abonadas por ambos cónyuges conforme a lo determinado en el titulo constitutivo.

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Lidia , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte demandada, D. Edmundo y escrito interesando la desestimación del recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Febrero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Baena Luna, en nombre y representación de Dª . Lidia frente a D. Edmundo , declara la disolución del matrimonio por divorcio, celebrado en la localidad de DIRECCION001 el día 18 de Junio de 1994 entre ambos, acordando las medidas inherentes, solicitando la apelante la revocación de la sentencia y el dictado de otra, en lo que se refiere a los pronunciamientos impugnados, acordando una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo y una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a favor de la recurrente, fundamentando su pretensión revocatoria en el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre el Juzgador de instancia.

Así pues, el debate en esta instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera instancia y se dispone para su resolución del mismo material probatorio y al respecto ya se anticipa que el examen de las actuaciones permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mayor inmediación por el Juzgador a quo, el cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos de la recurrente se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado por la apelante.

Se solicita como primer motivo, la fijación de una pensión de alimentos para el hijo menor Gumersindo y también para el hijo mayor de edad Jesus Miguel , de 200 euros mensuales para cada uno, y al respecto, procede recordar que cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil, debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española.

En orden a su contenido, los alimentos a que se refiere el artículo 93 del citado Código, son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, quedan integrado por las partidas que se detallan en el artículo 142 y por los parámetros en orden a su cuantificación se fija en el artículo 146 del Código Civil, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que conforme al artículo 147 del mismo Código, produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Así pues el artículo 146 citado, establece que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el artículo 152 del mismo Código dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades...'.

Para resolver la cuestión planteada en esta alzada, debemos de determinar si en la fijación de la pensión se ha infringido en la resolución recurrida la necesaria ponderación exigida en dicho artículo 146. En este sentido el Tribunal Supremo de modo reiterado ( Sentencias del T.S. de 28 de Marzo de 2014 y 21 de Octubre de 2015, entre otras), ha resaltado que deba de respetarse el juicio de proporcionalidad del artículo 146 que se realiza en la instancia a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo 146, ya citado.

En igual sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2015 o 12 de Febrero de 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente, 'según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionados de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Se añadía que 'ante una situación de dificultad económica trata de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad ( sentencia del T.S. de 16 de Diciembre de 2014), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Por otra parte, respecto a la impugnación realizada en relación a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad, Jesus Miguel , nacido el día NUM001 de 1998, debe de tenerse en cuenta que conforme se determina en la Sentencia del T.S. de 2 de Marzo de 2015, 'dice la sentencia de 12 de Febrero de 2015, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento Constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es la de mayor contenido ético del Ordenamiento Jurídico ( sentencia del T.S. de 8 de Noviembre de 2013). Se trata de uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad según el artículo 154.1 del Código Civil y la obligación no solo se mantiene durante la minoría de edad, sino también con la mayoría, si bien en unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto, propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Así pues, los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos; debiendo estarse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento y en proporción al caudal o medios de quien los da, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

Pues bien, el demandado, no tiene una buena situación de salud, teniendo reconocida incapacidad permanente total por la que percibe una pensión de 578 euros mensuales y habiéndosele reconocido el derecho a percibir la prestación por desempleo por importe de 29'77 euros días durante 180 días que ya consumió, y por tanto se consideran adecuada tanto la pensión de 150 euros mensuales fijada, mínimo vital para el hijo menor, como la pensión de alimentos de 90 euros fijada para el hijo mayor que convive en el domicilio familiar, y aún no es independiente económicamente, aunque ya ha desempeñado labores agrícolas y trabajos en el hotel DIRECCION000 , y habiendo manifestado a su padre su voluntad de comenzar a estudiar.

Segundo.- En cuanto a la fijación de una pensión compensatoria de 100 euros mensuales para la recurrente, solicitud que es desestimada en la instancia al entender el Juez a quo que no existe una situación de desequilibrio económico en la posición de ambos litigantes, dispone el artículo 97 del Código Civil, en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...', siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordado, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicaciones pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, pérdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad el cónyuge mas desfavorecido en la ruptura de la relación pueda ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero si ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en una situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe accederse por confirmar la sentencia recurrida y negar la pensión compensatoria solicitada por la recurrente, y ello en base a los siguientes argumentos extraídos de los datos aportados a las actuaciones, de los que se desprende que la Sra. Lidia , no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio el 12 de Junio de 1991, ya que ha estado trabajando durante el tiempo que ha durado el matrimonio, pues la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo, y así se desprende del Informe de vida laboral que ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social durante más de 26 años, percibiendo actualmente una prestación de 426 euros, gozando además de mejor estado de salud que el demandado, pues tiene reconocida incapacidad permanente total por la que percibe una pensión de 578 euros mensuales, debiendo atender a las pensiones alimenticias a favor de los hijos.

Por ello, el Juzgador de Primera Instancia cuyo fallo resulta confirmado, determinó que no existía situación de desequilibrio, y por lo tanto siendo la función de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil reequilibrizadora no ha lugar a su concesión y en consecuencia procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia y dada la naturaleza de la cuestión debatida no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 , con fecha 28 de Abril de 2017, en autos de Juicio de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 747 del año 2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1353 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.