Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 123/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0000555
Recurso de Apelación 123/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 93/2015
APELANTE: D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. GERARDO MUÑOZ LUENGO
APELADO: UNION FENOSA DISTRIBUCION SA
PROCURADOR D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ
SENTENCIA Nº 180/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
93/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Coslada a instancia de D./Dña.
David apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GERARDO MUÑOZ LUENGO y
defendido por Letrado, contra UNION FENOSA DISTRIBUCION SA apelado - demandado, representado por
el/la Procurador D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 29/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Nuria Feliú Suarez, actuando en nombre y representación de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, SA, contra DON David , condeno al demandado a satisfacer a la actora la cantidad de 12.531,23 euros, más los intereses legales de la citada cantidad, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos que en reclamación de cantidad se formularon en la demanda iniciadora del pleito, se recurre en apelación por la parte interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que declare que el demandado no está legitimado pasivamente para soportar la acción y, subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda y, defectivamente, que se reduzca la deuda a que fue condenado el demandado a 10614,46 euros. Se fundamentan dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia y donde se denuncia la conculcación de los artículos 416-1-1 ª y 24 de la CE y la apreciación errónea de la prueba practicada.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve ab initio que el recurso de apelación ha de tener acogida parcial en este grado jurisdiccional y en lo que atañe al tercer reparo enfrentado a la sentencia recurrida.

En efecto, abstracción hecha de que la conculcación de los preceptos invocados como infringidos se torna meramente retórica, por un lado, toda vez que ningún menoscabo de los derechos e intereses legítimos del ahora apelante es derivable de lo actuado en el procedimiento originador, quien pudo alegar y probar cuanto estimó oportuno, con lo que ninguna cortapisa sufrió su derecho a un proceso con todas las garantías entronizado en el artículo 24 de la CE y, por otro, que la vulneración del artículo 416-1-1ª está asimismo ayuna de todo desarrollo argumental, lo que conduce, sin más, a su fenecimiento, es dable resaltar que no se comprende que se insista de forma tan infundada en que el demandado no está legitimado pasivamente para soportar la acción entablada si no ha cuestionado en absoluto que firmó el reconocimiento de deuda que se acompañó a la demanda como documento nº 5, por más que se haya puntualizado en la contestación a la demanda que lo firmó en condición de representante de Cervecería Marcial, lo que está huérfano de todo respaldo demostrativo, además de haber quedado acreditado que en modo alguno responde aquélla a sociedad mercantil o civil, sino que es un mero nombre comercial. Pero no es sólo que se aduzca asimismo que dicho documento se firmó como mandatario de su hermano, lo que también está vacuo de refrendo probatorio, y evidencia la debilidad argumental que reviste el motivo, sino que escribió el documento con una adición paladina. 'Por razones de tesorería solicito no realizar el primer pago hasta el 15 de diciembre...

in fine', con lo que, aún cuando no fuese un reconocimiento en nombre propio, que sí lo es, siempre nos encontraríamos con que el accionado ahora recurrente sí asumió la deuda, con lo que su legitimación pasiva deviene inconcusa. Carece de todo relieve, pues, que en el documento preindicado se haya reflejado que 'D.

David , en su condición de representante de la entidad Cervecería Marcial... in fine', cuando es obvio que la parte mecanografiada fue realizada por una persona y la manuscrita por otra, como lo diafaniza que se menciona en el cuerpo del reconocimiento un fraccionamiento en el pago de la deuda durante siete meses y al pie del mismo un aplazamiento de nueve.

El mismo destino claudicante, dicho está, ha de alcanzar a la segunda objeción esgrimida, habida cuenta de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, donde cobra significación especial el testimonio del Sr. Narciso quien efectuó la inspección el 22/7/2013 (documento nº 3 de la demanda) y ratificó su contenido en el acto del juicio, puntualizado que el suministro estaba con consumo, registrado consumo el contador, que efectuó la inspección siguiendo instrucciones de Unión Fenosa, que el contador debería estar cortado, que además era una orden de baja, que el corte consiste en quitar los fusibles y poner un precinto de corte con la fecha en que se ha hecho y un número de precinto, como también que le atendió alguien en el Bar pero que no sabía asegurar que era, 'será la última persona que ha tenido contrato con la compañía', que este punto de suministro no tenía contrato. Que son ordenes que se llaman 669, que son ordenes específicas que se supone que son instalaciones que están de baja y que en el momento de la inspección la energía defraudada ascendía a 59.303 KW, la que determina por la medición que hacen del contador de la pinza perimétrica y basándose en la lectura que tenía ese momento el contador, insistiendo a preguntas de la dicción técnica de la parte demandada que se toman cargas de cada fase del contador con una pinza perimétrica y luego se toma la lectura real del contador, que el aparato está homologado, que la cantidad defraudada la saca mediante la pinza perimétrica y la lectura real del contador, que en la orden de servicio lleva la última lectura que se ha tomado de ese color y la lectura que tomó el testigo y los amperios que está consumiendo por fase y que no ha vuelto ahí posteriormente. Por lo demás, el testigo no supo explicar que si la cantidad defraudada era de 59.303 se esté facturando 70.012, conjeturando que por haberse vuelto a colocar y que no ha vuelto personalmente ni le consta que haya ido gente de su empresa. Dichas probanzas, debidamente amalgamadas obligan a converger acordemente con la titular del órgano judicial a quo en orden a la necesidad de emitir una sentencia condenatoria.

Siendo esto así, la cuestión angular que se plantea en este estadio procesal es si ha de accederse a la reducción del montante de la cadena que conforma el segundo motivo de impugnación articulado de forma defectiva o subsidiaria. La respuesta a dicho interrogante ha de ser afirmativa, toda vez que en el componente histórico de la demanda se relató que el 22/7/2013 el demandante permitió que los técnicos de la actora precedieran a precintar el contador de energía eléctrica al objeto de clausurar el suministro fraudulento de energía eléctrica que en el punto de suministro se estaba verificando, que esa gestión ha tenido como resultado que se determinara el consumo total defraudado ascendería a 12.531,23 euros, por un lado, y que el 8/11/2013 se efectuó el reconocimiento de deuda. Sin embargo el documento nº 5 de la demanda alude a una deuda de 10.614,46 euros desglosada en 8.345,49 por consumo, 426,68 impuesto eléctrico y 1.842,18 euros de IVA, sin que se refiera en la demanda la existencia de conexión posterior del contador o inspección distinta a la efectuada el 22/7/2013, por lo que la diferencia entre lo impetrado en la demanda y lo referido en el documento de reconocimiento de deuda no está justificada, lo que ha de cristalizar en el éxito del tercer reparo.



SEGUNDO.- Consecuencia del acogimiento parcial del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales generadas en esta instancia; pronunciamiento extensivo a las originadas en primera instancia al estimarse parcialmente las pretensiones de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Sola Pellon, en representación de D. David , frente a la sentencia dictada el día diez de octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de reducir a 10641,46 euros la cantidad otorgada en dicha sentencia en cuanto a principal, inacogiendo el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0123-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 123/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe