Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 120/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0086333
Recurso de Apelación 120/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 480/2016
APELANTE: D./Dña. Covadonga y D./Dña. Baltasar
PROCURADOR D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
480/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Baltasar y Dña. Covadonga
apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. FELIPE DE IRACHETA MARTIN contra BANKIA
S.A. apelada - demandada, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE
FDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 25/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.

Felipe de Iracheta Martín, en representación de D. Baltasar y Dña. Covadonga , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 480/16 por la que se desestimó la demanda formulada por D. Baltasar y por Dña. Covadonga y por la que solicitaron la nulidad, por diversas causas, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de 3, 4 y 23 de junio de 2.009 por un importe total de 54.000 €, formulan recurso de apelación los demandantes. En vía de recurso insistieron en la nulidad de las órdenes de compra por error vicio en el consentimiento, y subsidiariamente, la resolución de los contratos suscritos por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información. Alegaron, en definitiva, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características: 1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.



TERCERO: No es preciso entrar a dilucidar sobre el papel que jugó la entidad demandada en relación con las órdenes de suscripción de participaciones preferentes cuya nulidad se insta, para solventar las cuestiones fundamentales planteadas en el recurso. Y ello, porque, en definitiva, guarda poca relación con el grado de información que habría tenido que proporcionar a los actores con ocasión del cierre de tal operación, que es lo esencialmente relevante.

Negó que hubiese infringido las normas que determinaban y regulaban el deber de información que tenía que prestar a sus clientes a la hora de concertar la operación de compra objeto del procedimiento, afirmando que en definitiva cumplió escrupulosamente con dicha obligación, al proporcionar, de forma previa a la contratación del producto, información veraz y suficiente para que pudiesen adoptar su decisión de inversión con pleno conocimiento de causa. En concreto adujo que fueron informados sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, en cuanto que se les entregó el tríptico resumen aportado como documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda, suscribiendo además el resumen de riesgos que aportó como documento nº 3 de la contestación de la demanda.

Igualmente adujo que no cabía apreciar error alguno en el actuar de los demandantes, puesto que en todo momento fueron conscientes de la naturaleza, características y riesgos que entrañaba la inversión ordenada; y que, de haber existido, no habría sido esencial, y menos aún excusable.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración.

Y es que no consta que la demandada proporcionara a los actores toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento.

Ni a los documentos aportados para intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos, ni la prueba testifical practicada pudo corroborarlo. Evidentemente la carga de la prueba de tales extremos era de la demandada, y no lo logró ( art.

217 de la LEC ).

No se niega que con carácter previo al cierre de la operación de compra los actores pudieren haber sido clasificado como minoristas, haciéndosele sólo al actor el oportuno test de conveniencia (documento nº 6 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que, con la información que facilitó, el producto por razón del cual se le realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del adquirente conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tuviese el actor, - ha llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presentaba. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara a la parte actora una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido antes de suscribir la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.265 , 1.266 y concordantes del CC , y la jurisprudencia que los interpreta.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas anteriormente, consta que se les explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no se tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les habría de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto, como se evidenciaba de la documental aportada, pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que a los actores se le entregara el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 4 de la contestación a la demanda); pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto.

Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se advirtiese del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender, o llegar a ser consciente, de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecional del consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado , y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones habría que llegar ante el documento también aportado como nº 3 de la contestación a la demanda, que se dice era informativo de riesgos, y a pesar de que también hubiere sido suscrito sólo por el actor, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del anterior.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que, por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma sólo por el actor, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación' .

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas (documento nº 1 de la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de suscripción objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que, de haber conocido con detalle y exactitud el producto, no lo habrían adquirido. Por más que lo niegue la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Como se apunta en la STS de 7 de julio de 2.014 , lo relevante a estos efectos será constatar si la entidad de crédito suministró al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y si se cercioró de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, ese producto era el que más le convenía; y al no constar se actuara así, se puede presumir el error excusable.

Por todo ello, debe ser declarada la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas por los actores por error vicio en el consentimiento, estimándose en este punto el recurso de apelación formulado.



CUARTO: Declarada la nulidad de los contratos, las partes deben proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto de los mismos, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del CC .

Por un lado, los actores tendrán que entregar a la demandada los títulos adquiridos por razón del canje de las participaciones preferentes adquiridas; por otro, la demandada deberá reintegrarles en el importe de la inversión, aunque minorado en las cantidades brutas percibidas por aquéllos.

Las partes además deberán abonar a la contraria el importe de los intereses legales de lo percibido y desde la fecha en que lo fue. Así, la demandada deberá abonar a los actores los intereses legales de la cantidad invertida desde que le fue entregada; y los actores deberán satisfacer a la demandada los intereses legales de las cantidades que percibieron como rendimientos desde que las percibieron; y todo ello hasta su completo abono.



QUINTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , la demandada deberá satisfacer las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda expresar condena en el pago de las devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baltasar y por Dña. Covadonga contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 480/16, y estimando la demanda que formularon contra Bankia, S.A., debemos declarar la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de 3, 4 y 23 de junio de 2.009 objeto del procedimiento por un importe total de 54.000 €, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto de los contratos en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas con ocasión del presente recurso. Procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.