Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 106/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00180/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36045 41 1 2012 0001539
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000583 /2012
APELANTES/APELADOS: Ruperto , Teresa , Saturnino
Procurador: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA, JOSE JAIME PEREZ ALFAYA , BERNARDO ALFAYA
GONZALEZ
Abogado: VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO ,
MARIA JOSE LAGO LAGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 180/18
En Vigo, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 583/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA 2 DE
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 106/2017 , en los que aparecen como
parte apelante-apelada : el demandante DON Saturnino , representado por el Procurador don Bernardo
Alfaya González, con la dirección de la Letrada doña María José Lago Lago; y los demandados DON Ruperto
y DOÑA Teresa , representados por el Procurador don José Jaime Pérez Alfaya, con la dirección del Letrado
don Víctor Rodríguez Gallego.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos, procede: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alfaya González, en nombre y representación de D. Saturnino , con los siguientes pronunciamientos: - Condenar a D. Ruperto y Dña Teresa a abonar a D. Saturnino , de forma conjunta y solidaria, el importe resultante de aplicar la cuota de participación de éste último en la sociedad objeto de este juicio de un 23,85% en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al precio por el cual vendieron los elementos número NUM003 , (registral NUM000 ) NUM004 , (registral NUM001 ) NUM005 , registral NUM002 y NUM006 (registral NUM007 ) de la división horizontal del inmueble inicialmente adquirido en común, conforme a lo fijado en las correspondientes escrituras de compraventa y tras la conversión del mismo a la moneda de curso legal, precio declarado de venta que se concreta respecto de cada uno de tales elementos inmobiliarios en el hecho séptimo de la demanda, al cual nos remitimos.

El importe a cuyo pago se condena a los demandados en concepto de principal devengará a cargo de éstos el interés legal del dinero correspondiente, a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

- No procede la condena en costas de ninguna de las partes, por lo que deberán abonar cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' Por auto de fecha 16 de diciembre de 2016 se acordó desestimar la petición de rectificación de error aritmético formulada por el Procurador Sr. Alfaya González y mantener y no variar el texto de la anterior sentencia.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal del demandante DON Saturnino , como por la de los demandados DON Ruperto y DOÑA Teresa , recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, cada parte formuló oposición al recurso de apelación formulado de adverso.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 1 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ambas partes recurrentes han efectuado el correspondiente depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute, en primer lugar, si la adquisición de la finca DIRECCION000 en pública subasta se llevó a cabo por el demandado exclusivamente, don Ruperto , o por este y dos más, el demandante don Saturnino y un tercero, don Luis Miguel , y previamente concertado con ellos para tal adquisición. Hemos de entender que la adquisición se produce exclusivamente por el demandado don Ruperto y que a él solo fue adjudicada; los otros dos intervienen a posteriori para incorporarse al proyecto del primero. Ante la disputa y versión contradictoria de las partes acerca de este extremo, hemos de atenernos a la documentación de la subasta y posterior adjudicación en la que aparece de modo exclusivo el Sr. Ruperto . Pero es que, además, corroborando ese dato, Agapito , director de la oficina bancaria, a quien estuvo explicando su proyecto y con el que negoció el préstamo para intervenir en la subasta, dijo que actuaba él solo, sin intervención de otras personas.

Es después cuando los otros dos deciden unirse al Sr. Ruperto en el negocio que este afrontaba.

Don Luis Miguel aportó 13.979.131 pts (33,33% de la sociedad). El actor, don Saturnino , solo pudo aportar 10.000.000 pts. lo que suponía un 23,85% del capital, cantidades que fueron destinadas para el abono del resto del precio del remate.

Tras unos incidentes para la recalificación del terreno, que no importan ahora a la esencia de la litis, el demandado Sr. Ruperto otorgó el 31 de agosto de 1993 escritura de división horizontal dividiéndose la finca ' DIRECCION000 ' en cinco elementos independientes, precisamente con la finalidad de vender y colocar en el mercado los distintos locales comerciales resultantes de la finca original, esto es, la DIRECCION000 .

La transferencia de 8.000.000 pts. hecha por el demandado al actor, corresponde a la participación de don Saturnino en la venta de los elementos 1 y 2 de la división horizontal, previa deducción del precio de adquisición de la finca matriz y gastos de la venta, en proporción de participación que ostentaba don Saturnino en la sociedad integrada por los tres, según los 10.000.000 de pts. aportados que no era exactamente la tercera parte como ya quedó dicho.

Según el demandado, entre ambas partes hubo negociaciones para tratar de liquidar las relaciones económicas habidas entre los dos, con intervención de un tercero - don Eulalio - habiendo llegado a la conclusión de que era don Saturnino quien resultaba deudor del demandado, pero que el propio demandado propuso dejar las cosas como estaban y que se entendiesen compensadas todas las deudas existentes entre las partes, dando por finiquitadas y saldadas todas las relaciones pendientes. Sigue diciendo el demandado que aunque el actor no estaba en principio muy de acuerdo con la liquidación planteada por el Sr. Soto, quedó en pensarse la propuesta; pasaron los años sin que el demandante hiciera reclamación alguna, y don Ruperto interpretó esa pasividad como aceptación tácita del acuerdo de finiquito en las relaciones entre ambos pendientes de compensación.

En esta litis, el demandante deduce una pretensión plural; en primer lugar, formula dos peticiones de índole declarativa, para que se declare la existencia de una copropiedad sobre determinados elementos de una finca adquirida en subasta, y el derecho del actor a obtener el equivalente pecuniario a la tercera parte de la cuota de propiedad que ostentaba sobre los elementos números NUM003 (finca registral NUM000 ), NUM004 (registral NUM001 ), NUM005 (registral NUM002 ), y NUM006 (registral NUM007 ) de la división horizontal, y una tercera petición de condena a pagar solidariamente el citado equivalente pecuniario que habrá de determinarse pericialmente durante la tramitación del procedimiento con base en el valor de mercado de dichas fincas en las fechas que fueron vendidas a terceros.

La demanda se estima en parte. Contra ella recurren ambas partes; el demandante para la estimación íntegra de la demanda; los demandados para su desestimación.

La parte actora reprocha a los demandados que en su recurso no identifiquen los pronunciamientos objeto de impugnación. No tiene sentido esta alegación de la parte demandante, porque lo que se recurre es el pronunciamiento único de la sentencia que estima en parte la demanda para que sea sustituido por otro desestimatorio. Hay que advertir que lo que se impugnan son pronunciamientos ( art. 458.2 LEC ), no razonamientos ni fundamentos de derecho; y no hay otros pronunciamientos que los que se contienen en la parte dispositiva (vid. art. 209-4º LEC ).



SEGUNDO .- La disputa entablada en este litigio sobre la calificación jurídica de la relación existente entre las partes litigantes -comunidad o sociedad-, debe resolverse a favor de la figura de la sociedad irregular.

Es evidente que, en el caso de autos, la adquisición del inmueble persigue una indubitada finalidad de lucro, mediante la puesta en común de dinero por parte del demandante, demandado y un tercero, Aunque la adquisición se haya llevado a cabo por uno solo, si luego los otros dos sujetos aportan dinero para la adquisición de una cuota, pero con la idea de destinar la finca adquirida a posterior transmisión con objeto de obtener un lucro, debe entenderse que estamos ante una sociedad, pues es el dato de la finalidad ulterior, el propósito que guía a los copartícipes, lo que diferencia la situación de comunidad de la de sociedad. Así resulta de lo dicho por la STS de 24 de julio de 1993 , a cuyo tenor 'si bien resulta a veces dificultoso diferenciar entre comunidad de bienes y el contrato de sociedad, la Jurisprudencia de esta Sala ha ido precisando las características que distinguen una y otra figura jurídica, ya que si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas ( SS 15 Oct. 1940 , 24 May. 1972 , 5 Jul. 1982 , 6 Mar .

y 15 Dic. 1992 ), precisando la S 4 Dic. 1973 , que encaja en la calificación de sociedad civil irregular o de hecho, la puesta en común para la explotación de negocio constructivo, como sucede en el caso de autos.' Cumple ahora decidir si estamos ante una sociedad civil o mercantil.

La tesis que a este respecto prevalece en la doctrina es el criterio del objeto, es decir, la que estima que la sociedad es mercantil si lo es la actividad u objeto que desarrolla o se propone desarrollar. En realidad, es el criterio al que implícitamente se remite el CC cuando regula las llanadas sociedades mixtas en forma mercantil del art. 1670 donde se refiere a las sociedades 'civiles por el objeto a que se consagren', que pueden adoptar la forma de sociedad mercantil y le serán aplicables las normas del CComercio siempre que no contradigan las del CCivil, lo que lleva a concluir que este prevalece sobre aquel.

Pues bien, en el caso de que tratamos, hay que admitir que la sociedad es mercantil ya que la actividad que constituyó su objeto es de esta índole, toda vez que se identifica plenamente con lo que es propio de los objetivos empresariales de las sociedades que se dedican al tráfico inmobiliario y adquieren bienes de esta naturaleza con fines claramente especulativos de reventa o de venta para construcción. A su modo lo define el propio demandante en su interrogatorio, en términos que claramente definen un fin comercial de ganancia: 'Nuestro objetivo era 'negociar, vender, sacar un dinerito, y luego quedarnos con alguna propiedad...' Luego a preguntas de la letrada dirá, respecto del residuo, que sería para quedarnos con una propiedad o venderlo.

Cuando es el letrado el que le pregunta si el objetivo era conseguir unos beneficios, asiente con un 'hombre, por supuesto.' Aún más, Agapito , director de la oficina bancaria a la que acude el Sr. Ruperto para la obtención de un préstamo con el que poder acudir a la subasta, cuando aquel le explica sus planes, aquel los entendió como una operación de negocio o promoción inmobiliaria. Estamos, pues, ante una operación de índole inequívocamente comercial, empresarial.



TERCERO.- Sentado lo anterior, es decir, que estamos ante una sociedad mercantil irregular, debe examinarse si concurre la excepción de prescripción esgrimida por el demandado en la contestación a la demanda y sobre la que vuelve en su recurso. Es evidente que la parte demandante, pese a todos los signos que conducen a la apreciación de una sociedad de esa naturaleza, se aferra a la figura de la comunidad para eludir las fatales consecuencias de la prescripción.

El precepto de aplicación sería el art. 947-III del CComercio a cuyo tenor prescribe a los cinco años contados desde el día señalado para comenzar su cobro, el derecho a percibir dividendos o pagos que se acuerden por razón de utilidades o capital sobre la parte o acciones que a cada socio corresponda en el haber social.

No hay razón para no aplicar la prescripción a las sociedades irregulares, pues el instituto se aplica al ejercicio de acciones que surgen en el ámbito societario con independencia de que se hayan cubierto las formas legales para la adquisición de personalidad jurídica; no dependen de esta los efectos de la prescripción, sino de la posibilidad del ejercicio de acciones y de que estas se ejerciten precisamente dentro del plazo legal. El precepto citado se refiere obviamente a la reclamación de las ganancias que corresponden al socio, ganancias que en este caso han de cifrarse en el precio obtenido por la venta de las fincas, que es en definitiva el lucro obtenido en la realización del concreto y único objeto para el que la sociedad se había constituido.

Las ventas de los elementos NUM003 y NUM004 a que se refiere la reclamación, tuvieron lugar en 1996 y 2001, respectivamente. Al margen de cuando el demandante hubiera quedado ya fuera o apartado de la actividad societaria (según el demandado, desde 1995), es lo cierto que el 2 de junio de 2006, el demandante, don Saturnino , dirige demanda de conciliación contra los aquí demandados y, después de narrar determinadas vicisitudes históricas, dice que los demandados, a sabiendas de que don Saturnino y su esposa ostentaban el pleno dominio de la tercera parte indivisa de la finca matriz y, en consecuencia, de los distintos elementos resultantes de la división horizontal, efectuaron sin su consentimiento actos de enajenación y gravamen sobre los mismos, quedándose con el precio de las ventas sin hacer partícipe del mismo al demandante y su esposa, importe que reclaman a través del acto de conciliación.

Toda vez que la demanda rectora de autos se formula en noviembre de 2012. Es evidente que se ha superado con creces el plazo de los cinco años a que se refiere el art. 947-III del CComercio. La demanda, pues, debe ser desestimada.



CUARTO .- La estimación del recurso de los demandados hace ya innecesario entrar a decidir sobre el recurso del actor interpuesto contra la estimación parcial de la demanda, que lógicamente ha de ser desestimado.

Desestimada la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse al demandante ( art.

394 LEC ) El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto y doña Teresa , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por el contrario, al ser desestimado el recurso interpuesto por don Saturnino serán de su cargo las costas debidas a su recurso.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución a los apelantes don Ruperto y doña Teresa .

Sin embargo, el demandante apelante, don Saturnino , perderá el depósito al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos, procede: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alfaya González, en nombre y representación de D. Saturnino , con los siguientes pronunciamientos: - Condenar a D. Ruperto y Dña Teresa a abonar a D. Saturnino , de forma conjunta y solidaria, el importe resultante de aplicar la cuota de participación de éste último en la sociedad objeto de este juicio de un 23,85% en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al precio por el cual vendieron los elementos número NUM003 , (registral NUM000 ) NUM004 , (registral NUM001 ) NUM005 , registral NUM002 y NUM006 (registral NUM007 ) de la división horizontal del inmueble inicialmente adquirido en común, conforme a lo fijado en las correspondientes escrituras de compraventa y tras la conversión del mismo a la moneda de curso legal, precio declarado de venta que se concreta respecto de cada uno de tales elementos inmobiliarios en el hecho séptimo de la demanda, al cual nos remitimos.

El importe a cuyo pago se condena a los demandados en concepto de principal devengará a cargo de éstos el interés legal del dinero correspondiente, a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

- No procede la condena en costas de ninguna de las partes, por lo que deberán abonar cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' Por auto de fecha 16 de diciembre de 2016 se acordó desestimar la petición de rectificación de error aritmético formulada por el Procurador Sr. Alfaya González y mantener y no variar el texto de la anterior sentencia.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal del demandante DON Saturnino , como por la de los demandados DON Ruperto y DOÑA Teresa , recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, cada parte formuló oposición al recurso de apelación formulado de adverso.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 1 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ambas partes recurrentes han efectuado el correspondiente depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se discute, en primer lugar, si la adquisición de la finca DIRECCION000 en pública subasta se llevó a cabo por el demandado exclusivamente, don Ruperto , o por este y dos más, el demandante don Saturnino y un tercero, don Luis Miguel , y previamente concertado con ellos para tal adquisición. Hemos de entender que la adquisición se produce exclusivamente por el demandado don Ruperto y que a él solo fue adjudicada; los otros dos intervienen a posteriori para incorporarse al proyecto del primero. Ante la disputa y versión contradictoria de las partes acerca de este extremo, hemos de atenernos a la documentación de la subasta y posterior adjudicación en la que aparece de modo exclusivo el Sr. Ruperto . Pero es que, además, corroborando ese dato, Agapito , director de la oficina bancaria, a quien estuvo explicando su proyecto y con el que negoció el préstamo para intervenir en la subasta, dijo que actuaba él solo, sin intervención de otras personas.

Es después cuando los otros dos deciden unirse al Sr. Ruperto en el negocio que este afrontaba.

Don Luis Miguel aportó 13.979.131 pts (33,33% de la sociedad). El actor, don Saturnino , solo pudo aportar 10.000.000 pts. lo que suponía un 23,85% del capital, cantidades que fueron destinadas para el abono del resto del precio del remate.

Tras unos incidentes para la recalificación del terreno, que no importan ahora a la esencia de la litis, el demandado Sr. Ruperto otorgó el 31 de agosto de 1993 escritura de división horizontal dividiéndose la finca ' DIRECCION000 ' en cinco elementos independientes, precisamente con la finalidad de vender y colocar en el mercado los distintos locales comerciales resultantes de la finca original, esto es, la DIRECCION000 .

La transferencia de 8.000.000 pts. hecha por el demandado al actor, corresponde a la participación de don Saturnino en la venta de los elementos 1 y 2 de la división horizontal, previa deducción del precio de adquisición de la finca matriz y gastos de la venta, en proporción de participación que ostentaba don Saturnino en la sociedad integrada por los tres, según los 10.000.000 de pts. aportados que no era exactamente la tercera parte como ya quedó dicho.

Según el demandado, entre ambas partes hubo negociaciones para tratar de liquidar las relaciones económicas habidas entre los dos, con intervención de un tercero - don Eulalio - habiendo llegado a la conclusión de que era don Saturnino quien resultaba deudor del demandado, pero que el propio demandado propuso dejar las cosas como estaban y que se entendiesen compensadas todas las deudas existentes entre las partes, dando por finiquitadas y saldadas todas las relaciones pendientes. Sigue diciendo el demandado que aunque el actor no estaba en principio muy de acuerdo con la liquidación planteada por el Sr. Soto, quedó en pensarse la propuesta; pasaron los años sin que el demandante hiciera reclamación alguna, y don Ruperto interpretó esa pasividad como aceptación tácita del acuerdo de finiquito en las relaciones entre ambos pendientes de compensación.

En esta litis, el demandante deduce una pretensión plural; en primer lugar, formula dos peticiones de índole declarativa, para que se declare la existencia de una copropiedad sobre determinados elementos de una finca adquirida en subasta, y el derecho del actor a obtener el equivalente pecuniario a la tercera parte de la cuota de propiedad que ostentaba sobre los elementos números NUM003 (finca registral NUM000 ), NUM004 (registral NUM001 ), NUM005 (registral NUM002 ), y NUM006 (registral NUM007 ) de la división horizontal, y una tercera petición de condena a pagar solidariamente el citado equivalente pecuniario que habrá de determinarse pericialmente durante la tramitación del procedimiento con base en el valor de mercado de dichas fincas en las fechas que fueron vendidas a terceros.

La demanda se estima en parte. Contra ella recurren ambas partes; el demandante para la estimación íntegra de la demanda; los demandados para su desestimación.

La parte actora reprocha a los demandados que en su recurso no identifiquen los pronunciamientos objeto de impugnación. No tiene sentido esta alegación de la parte demandante, porque lo que se recurre es el pronunciamiento único de la sentencia que estima en parte la demanda para que sea sustituido por otro desestimatorio. Hay que advertir que lo que se impugnan son pronunciamientos ( art. 458.2 LEC ), no razonamientos ni fundamentos de derecho; y no hay otros pronunciamientos que los que se contienen en la parte dispositiva (vid. art. 209-4º LEC ).



SEGUNDO .- La disputa entablada en este litigio sobre la calificación jurídica de la relación existente entre las partes litigantes -comunidad o sociedad-, debe resolverse a favor de la figura de la sociedad irregular.

Es evidente que, en el caso de autos, la adquisición del inmueble persigue una indubitada finalidad de lucro, mediante la puesta en común de dinero por parte del demandante, demandado y un tercero, Aunque la adquisición se haya llevado a cabo por uno solo, si luego los otros dos sujetos aportan dinero para la adquisición de una cuota, pero con la idea de destinar la finca adquirida a posterior transmisión con objeto de obtener un lucro, debe entenderse que estamos ante una sociedad, pues es el dato de la finalidad ulterior, el propósito que guía a los copartícipes, lo que diferencia la situación de comunidad de la de sociedad. Así resulta de lo dicho por la STS de 24 de julio de 1993 , a cuyo tenor 'si bien resulta a veces dificultoso diferenciar entre comunidad de bienes y el contrato de sociedad, la Jurisprudencia de esta Sala ha ido precisando las características que distinguen una y otra figura jurídica, ya que si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas ( SS 15 Oct. 1940 , 24 May. 1972 , 5 Jul. 1982 , 6 Mar .

y 15 Dic. 1992 ), precisando la S 4 Dic. 1973 , que encaja en la calificación de sociedad civil irregular o de hecho, la puesta en común para la explotación de negocio constructivo, como sucede en el caso de autos.' Cumple ahora decidir si estamos ante una sociedad civil o mercantil.

La tesis que a este respecto prevalece en la doctrina es el criterio del objeto, es decir, la que estima que la sociedad es mercantil si lo es la actividad u objeto que desarrolla o se propone desarrollar. En realidad, es el criterio al que implícitamente se remite el CC cuando regula las llanadas sociedades mixtas en forma mercantil del art. 1670 donde se refiere a las sociedades 'civiles por el objeto a que se consagren', que pueden adoptar la forma de sociedad mercantil y le serán aplicables las normas del CComercio siempre que no contradigan las del CCivil, lo que lleva a concluir que este prevalece sobre aquel.

Pues bien, en el caso de que tratamos, hay que admitir que la sociedad es mercantil ya que la actividad que constituyó su objeto es de esta índole, toda vez que se identifica plenamente con lo que es propio de los objetivos empresariales de las sociedades que se dedican al tráfico inmobiliario y adquieren bienes de esta naturaleza con fines claramente especulativos de reventa o de venta para construcción. A su modo lo define el propio demandante en su interrogatorio, en términos que claramente definen un fin comercial de ganancia: 'Nuestro objetivo era 'negociar, vender, sacar un dinerito, y luego quedarnos con alguna propiedad...' Luego a preguntas de la letrada dirá, respecto del residuo, que sería para quedarnos con una propiedad o venderlo.

Cuando es el letrado el que le pregunta si el objetivo era conseguir unos beneficios, asiente con un 'hombre, por supuesto.' Aún más, Agapito , director de la oficina bancaria a la que acude el Sr. Ruperto para la obtención de un préstamo con el que poder acudir a la subasta, cuando aquel le explica sus planes, aquel los entendió como una operación de negocio o promoción inmobiliaria. Estamos, pues, ante una operación de índole inequívocamente comercial, empresarial.



TERCERO.- Sentado lo anterior, es decir, que estamos ante una sociedad mercantil irregular, debe examinarse si concurre la excepción de prescripción esgrimida por el demandado en la contestación a la demanda y sobre la que vuelve en su recurso. Es evidente que la parte demandante, pese a todos los signos que conducen a la apreciación de una sociedad de esa naturaleza, se aferra a la figura de la comunidad para eludir las fatales consecuencias de la prescripción.

El precepto de aplicación sería el art. 947-III del CComercio a cuyo tenor prescribe a los cinco años contados desde el día señalado para comenzar su cobro, el derecho a percibir dividendos o pagos que se acuerden por razón de utilidades o capital sobre la parte o acciones que a cada socio corresponda en el haber social.

No hay razón para no aplicar la prescripción a las sociedades irregulares, pues el instituto se aplica al ejercicio de acciones que surgen en el ámbito societario con independencia de que se hayan cubierto las formas legales para la adquisición de personalidad jurídica; no dependen de esta los efectos de la prescripción, sino de la posibilidad del ejercicio de acciones y de que estas se ejerciten precisamente dentro del plazo legal. El precepto citado se refiere obviamente a la reclamación de las ganancias que corresponden al socio, ganancias que en este caso han de cifrarse en el precio obtenido por la venta de las fincas, que es en definitiva el lucro obtenido en la realización del concreto y único objeto para el que la sociedad se había constituido.

Las ventas de los elementos NUM003 y NUM004 a que se refiere la reclamación, tuvieron lugar en 1996 y 2001, respectivamente. Al margen de cuando el demandante hubiera quedado ya fuera o apartado de la actividad societaria (según el demandado, desde 1995), es lo cierto que el 2 de junio de 2006, el demandante, don Saturnino , dirige demanda de conciliación contra los aquí demandados y, después de narrar determinadas vicisitudes históricas, dice que los demandados, a sabiendas de que don Saturnino y su esposa ostentaban el pleno dominio de la tercera parte indivisa de la finca matriz y, en consecuencia, de los distintos elementos resultantes de la división horizontal, efectuaron sin su consentimiento actos de enajenación y gravamen sobre los mismos, quedándose con el precio de las ventas sin hacer partícipe del mismo al demandante y su esposa, importe que reclaman a través del acto de conciliación.

Toda vez que la demanda rectora de autos se formula en noviembre de 2012. Es evidente que se ha superado con creces el plazo de los cinco años a que se refiere el art. 947-III del CComercio. La demanda, pues, debe ser desestimada.



CUARTO .- La estimación del recurso de los demandados hace ya innecesario entrar a decidir sobre el recurso del actor interpuesto contra la estimación parcial de la demanda, que lógicamente ha de ser desestimado.

Desestimada la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse al demandante ( art.

394 LEC ) El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto y doña Teresa , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por el contrario, al ser desestimado el recurso interpuesto por don Saturnino serán de su cargo las costas debidas a su recurso.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución a los apelantes don Ruperto y doña Teresa .

Sin embargo, el demandante apelante, don Saturnino , perderá el depósito al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto y doña Teresa , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 583/12, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por don Saturnino contra los apelantes, por lo que absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos, con imposición al demandante de las costas de la primera instancia.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso interpuesto por don Ruperto y doña Teresa a los que se devolverá el depósito constituido para recurrir.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Saturnino al que se imponen las costas correspondientes a su recurso; se acuerda la pérdida del depósito constituido por él, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.