Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 893/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000893/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.180/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. MARÍA DEL CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a dos de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001074/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Nicolasa representado
por el/la Procurador/a D/Dª. MARCOS AURELIO FOLCH RUA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. LUIS-
IGNACIO AREGO CASADEMUNT y de otra como demandada, D/Dª. Hugo , representado por el/
la Procuradora D/Dª. SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª CARMEN
MARTINEZ DENIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARÍA DEL CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 22 de Febrero de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue ' FALLO: Que estimando en parte la demanda la demanda de modificación de medidas derivadas de sentencia, promovidos por Dª Nicolasa representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Aurelio Folch Ruá contra D. Hugo , se acuerdan como medidas definitivas modificando las hasta ahora existentes en los puntos en que se ven afectadas las siguientes: 1º Que el padre seguirá pagando una pensión de alimentos de 250 euros al mes que garantice la supervivencia del hijo con independencia de la custodia compartida, y desde la fecha de esta sentencia mientras la madre carezca de recurso económicos o empleo.

-Si llegado el 1 de abril de 2017 a la madre no le han prorrogado la pensión de la Generalitat el padre contribuirá con la pensión de alimentos de 250 euros al mes mas los gastos escolares y abonará los suministros de la vivienda como ha estado realizando hasta ahora y siempre que la madre carezca de capacidad económica por no encontrar empleo.

Los gastos extraordinarios será abonados en la proporción del 60 % el padre y el 40% la madre.

2º Con efectos desde el 1 de junio de 2017 se prorroga la atribución del uso de la vivienda al hijo y a su madre, durante un año más hasta el 31 de mayo de 2018, si llegada dicha fecha la madre careciera de capacidad económica el padre contribuirá con una pensión de alimentos de 400 euros al mes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 DE FEBRERO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de D. Nicolasa formulo en fecha 28 de septiembre de 2016 demanda de modificación de medidas y demanda de medidas provisionales contra D. Hugo , interesando se dicte Sentencia por la que el padre siga pagando una pension de alimentos de 200 euros al mes que garantice la supervivencia del hijo con independencia de la custodia compartida con efectos desde 1 de enero de 2017. Y con efectos desde 1 de junio de 2017 debera prorrogarse la atribución del uso de la vivienda al hijo y su madre, hasta que esta tenga suficientes ingresos para alquilar otra vivienda, y en su defecto establecerse que a partir de 1 de junio de 2017, fecha de prevista salida de la vivienda, la pension de alimentos sea de 400 euros al mes.

La parte demandada comparecio y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y convocadas las partes a vista que tuvo lugar el 14 de febrero, mantuvieron sus respectivas posiciones.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de DIRECCION000 se dicto en fecha 22 de febrero de 2017 Sentencia por la que estimaba en parte la demanda acordando como medidas definitivas - modificando las hasta ahora existentes- en los puntos en que se ven afectadas, las siguientes: El padre seguirá pagando una pension de alimentos de 250 euros al mes que garantice la supervivencia del hijo con independencia de la custodia compartida desde la fecha de la Sentencia mientras la madre carezca de recursos económicos o empleo.

Si llegado el 1 de abril de 2017 a la madre no le han prorrogado la pension de la Generalitat, el padre contribuirá a la pension de alimentos en 250 euros al mes, mas los gastos escolares, y abonara los suministros de la vivienda como ha estado realizando hasta ahora y siempre que la madre carezca de capacidad económica por no encontrar empleo.

Los gastos extraordinarios serán abonados en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre.

Con efectos desde el 1 de junio de 2017 se prorroga la atribución del uso de la vivienda al hijo y a su madre, durante un año mas hasta el 31 de mayo de 2018, si llegada dicha fecha lamadre careciera de capacidad económica, el padre contribuirá con una pension de alimentos de 400 euros al mes.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia formulo recurso de Apelacion la representación de D. Hugo al que se tuvo por desistido en esta alzada.

Asimismo la representación de D. Nicolasa formulo impugnación de la Sentencia con fundamento en los siguientes motivos: Unico.- Durante el proceso se ha podido conocer que el recurrente dispone de mayores ingresos de los que se pensaba cuando se pacto el convenio regulador donde se acordó la custodia compartida, y mayores ingresos que cuando se presentó la demanda de los presentes Autos de modificacion de medidas. Por ello en la vista se aumentó la petición de pension a 400 euros mensuales mientras el hijo y la madre tuviesen atribuido el uso de la vivienda y 600 euros al mes para cuando cese la atribución del uso si la madre sigue sin trabajo pues deberá costearse un alquiler además de mantener al hijo y prorrogar, seis meses mas, hasta los 18 meses, el uso de la vivienda.

Dicho recurso será objeto de análisis,seguidamente.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 31 de agosto de 2002 habiendose separado legalmente el 13 de octubre de 2004.

En fecha 17 de noviembre de 2012 nacio su hijo Arsenio .

Los progenitores obtuvieron la Sentencia firme de divorcio en Autos de modificación de Medidas 250/2016 suscribiendo convenio regulador el 17 de mayo de 2016.

En la clausula segunda del referido convenio se acordó que a partir del 1 de enero de 2017, existirá custodia compartida, de forma que el menor convivirá con cada uno de los progenitores por periodos semanales alternos.

Asimismo se pactó en la clausula quinta del referido convenio, que llegado el 1 de enero de 2017 en que la custodia sea compartida, el padre dejara de abonar pension de alimentos para el hijo, excepto los gastos escolares. Y ello pese a que la madre carece de ingresos del trabajo, pues está en paro. Solo cobra una prestación asistencial de servicios sociales de 416 euros durante seis meses que finaliza el mes de noviembre de 2016. Por lo que para el 1 de enero de 2017 la madre no tendrá ingreso alguno.

Ademas, después del 31 de mayo de 2017 debera abandonar la vivienda por lo que deberá procurarse otra vivienda.

Por ello interesaba la representación de la Sra. Nicolasa en el escrito de demanda que: El padre siga pagando una pension de alimentos de 200 euros al mes que garantice la supervivencia del hijo con independencia de la custodia compartida con efectos de 1 de enero de 2017.

Y que se prorrogue la atribución del uso de la vivienda al hijo ya a su madre hasta que esta tenga suficientes ingresos para alquilar otra vivienda o en su defecto, se establezca que a partir de 1 de junio de 2017 fecha prevista para la salida de la vivienda, la pension de alimentos será de 400 euros al mes.

La Sentencia estima en parte la demanda y acuerda que el padre seguirá pagando una pension de alimentos de 250 euros al mes con independencia de la custodia compartida, mientras la madre carezca de recursos económicos o empleo. Y además dispone que si llegado el 1 de abril de 2017 a la madre no le han prorrogado la pension de la Generalitat el padre sufragará además los gastos escolares y los suministros de la vivienda siempre que la madre carezca de capacidad económica por no encontrar empleo.

Asimismo, prorroga la atribución del uso de la vivienda durante un año mas, hasta el 31 de mayo de 2018 y establece que si a dicha fecha la madre careciera de capacidad económica, el padre contribuirá con una pension de alimentos de 400 euros al mes.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede y analizados los pormenores de la controversia que se somete a su consideración, la Sala juzga la pretensión de la recurrente inatendible. En el acto de la vista, (minuto 1,51 de la grabación) la parte actora señalo que el padre esta percibiendo un sueldo de casi 2.000 euros mensuales a resultas de lo cual solicito que el reparto de gastos extraordinarios se hiciera en un 80% para el padre y un 20% para la madre. Ademas, mientras la madre tenga vivienda, una pension de 400 euros mensuales en favor del hijo, y para cuando termine el uso del domicilio que es el 31 de mayo,de 2017 se plantea una petición principal y una subsidiaria, o bien prorrogar el uso de la vivienda durante dos años, manteniéndose los 400 euros de pension alimenticia, o subsidiariamente que se establezca una pension de alimentos de 600 euros en concepto de alimentos y para que pueda alquilar la madre una vivienda hasta que la madre disponga de ingresos.

El Ministerio Fiscal intereso la desestimación de la demanda presentada dado que a su juicio mas parece que se trata de proteger los intereses de la demandante que los del hijo menor de edad que tiene sus gastos cubiertos, y considera que no se da la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en al momento de pactarse el convenio regulador.

Es de observar, como en el escrito de demanda la actora solicitaba que el padre siga pagando una pension de alimentos de 200 euros al mes que garantice la supervivencia del hijo con independencia de la custodia compartida con efectos desde 1 de enero de 2017. Y con efectos desde 1 de junio de 2017 debera prorrogarse la atribución del uso de la vivienda al hijo y su madre, hasta que esta tenga suficientes ingresos para alquilar otra vivienda, y en su defecto establecerse que a partir de 1 de junio de 2017, fecha de prevista salida de la vivienda, la pension de alimentos sea de 400 euros al mes.

La Sentencia a la vista del resultado de la prueba practicada concede una pension alimenticia de 250 euros (superior a la interesada por la demandante) con independencia de la custodia compartida y mientras la madre careza de ingresos. Ademas dispone que si llegado el 1 de abril de 2017 a la madre no le han prorrogado la pension de la Generalitat, el padre contribuirá a la pension de alimentos en 250 euros al mes mas los gastos escolares y abonara los suministros de la siempre que la madre carezca de capacidad económica por no encontrar empleo. Todo ello mas los gastos extraordinarios serán abonados en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre. Y con efectos desde el 1 de junio de 2017 se prorroga la atribución del uso de la vivienda al hijo y a su madre, durante un año mas hasta el 31 de mayo de 2018, si llegada dicha fecha la madre careciera de capacidad económica, el padre contribuirá con una pension de alimentos de 400 euros al mes.

Pese a todo ello, en la impugnacion la progenitora varia totalmente su pretensión inicial y solicita que la pension se incremente hasta pension a 400 euros mensuales mientras el hijo y la madre tuviesen atribuido el uso de la vivienda y 600 euros al mes para cuando cese la atribución del uso y prorrogar, seis meses mas, hasta los 18 meses, el uso de la vivienda.

Tal pretensión resulta inadmisible, no solo porque la Sala comparte plenamente la argumentacion del Ministerio Fiscal en el sentido de que el menor tiene sus necesidades cubiertas con las medidas establecidas, -pues el interes a proteger es el suyo- y no el de la progenitora, sino porque ademas, es de observar como en el recurso de Apelacion formulado, en los terminos en que se plantea la impugnacion, se produce una sustancial alteración del petitum que, como es sabido, resulta expresamente prohibida por la Ley infringiendose el principio que, en aras de la contradicción y del derecho de defensa, determina que sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido tal y como quedaron definitivamente fijadas en los escritos rectores del procedimiento.

Esta circunstancia determina de por si el fracaso del recurso de Apelacion formulado, debiéndose resolver conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Hugo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de DIRECCION000 en fecha 22 de febrero de 2017 en procedimiento de modificacion de medidas numero 1074/2016 la que confirmamos integramente y todo ello sin hacer expresa imposicion de las costas ocasionadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.