Sentencia CIVIL Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 690/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/002511
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0002511
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 690/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 405/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Luz
Procurador/a/ Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL PEREZ JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a/ Abokatua: SILVIA MEDINA CASTRO
S E N T E N C I A Nº 180/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
405/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, a instancia de D.ª Marí Luz , parte apelante
- demandante, representada por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendida por la
Letrada Sr. RAFAEL PEREZ JIMENEZ, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte
apelada - demandada que se opone al recurso, representada por el Procurador Sr. CARLOS MUNIATEGUI
LANDA y defendida por la Letrada Sra. SILVIA MEDINA CASTRO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de julio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Zigor Capelastegui Cristóbal, en nombre y representación de DOÑA Marí Luz , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Muniategui Landa, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 690/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la demanda acción de cumplimiento contractual, solicitando la condena de la parte demandada en los siguientes términos: '1ª.- Como petición principal la reposición del suministro de agua a la vivienda de la actora, de forma gratuita, como ha venido haciendo hasta el pasado año 2013, 'realizando la acometida desde la red general de la urbanización'.

2ª.- como primera petición subsidiaria se interesa, en caso de que se entienda que no es posible reponer el suministro de agua 'realizando la acometida desde la red general de la urbanización' se fije una indemnización por importe de 27.852,40 €. o subsidiariamente la que S.Sª entienda oportuna, a fin de mantener la reciprocidad de las prestaciones contenidas en el contrato.

3ª.- Como segunda y última petición subsidiaria, se condene a la comunidad demandada 'la construcción a su costa de una canalización de agua entre sus viviendas y el antiguo embalse con el objeto de obtener suministro de agua gratuito con cargo a dicho embalse.'.

4.- Condenar a la demandada al pago de las costas de este procedimiento'.

El fundamento de tal pretensión, lo constituía el contrato de Mayo de 1971 suscrito por los padres de la hoy demandante y la Inmobiliaria Club de Campo, contratoque en el apartado segundo de la cláusula 2ª, establecía: < Además la ICC (Inmobiliaria Club de Campo) se compromete a suministrar agua a la vivienda, realizando la acometida a la misma desde la red general de la Urbanización>.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión, alegando que el contrato deMayo de 1971, no fue suscrito por ella sino por la inmobiliaria Club de Campo; que en todo caso de su contenido no se deduce que la inmobiliaria se obligara a suministrar agua de forma gratuita,y si solo a realizar la acometida; y que si la demandante no recibe agua en la actualidad, es porque se ha negado a realizar las acciones necesarias para quela comunidad demandada, pueda volver a suministrarle agua desde la acometida conectada a la red de la comunidad.

La sentencia de instancia, rechaza que la Comunidad de Propietarios demandada, sea la sucesora en las obligaciones que asumió la Inmobiliaria Club de Campo; que en todo caso ésta última no se había comprometido al suministro gratuito del agua, sino solo al suministro desde la acometida a la red; y que aun cuando se admitiera que por actos posteriores, el compromiso hubiese alcanzado al suministro gratuito, sería de aplicación la cláusula 'rebus sic stantibus', lo que hace inexigible el cumplimiento de la obligación , desestimando la pretensión principal.

Desestima la pretensión subsidiaria articulada en primer lugar, al estar ya realizada la acometida.

Y finalmente rechaza la última pretensión, pues su contenido no forma parte del contrato objeto de autos, y porque además la obra resulta inútilpues el agua del embalse no es válida para el consumo humano.

La demandante, interpone recurso de apelación, con fundamento en la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia de instancia,estimándose el recurso en los términos explicitados en su escrito de demanda.



SEGUNDO.-LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA COMUNIDAD DEMANDADA.

Sostiene la recurrente que en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que la Comunidad demandada sucedió a la Inmobiliaria Club de Campo,en las competencias de la urbanización en materia de aguas, pues así quedó ya establecido en el proceso anterior seguido en el Juzgado de Gernika; lo evidencian los actos propios de la demanda que ha venido suministrando a la actora de forma gratuita durante 40 años; y ha sido el interlocutor de la demandante en materia de aguas como así se desprende de la prueba documental.

La legitimación de la parte demandada para soportar la acción que se ejercita en la demanda está fuera de duda.

La demanda ha venido reconociendo al actora su legitimación en las cuestiones relativas al suministro de agua a su caserío, y así en le doc.6 de la demanda, la demandada se dirige al demandante solicitándole el pago de los recibos adeudados en concepto de suministro, por tanto es ella quien gestiona tal suministro, y por ello es dicha Comunidad demandada la que interpone la demanda ante el Juzgado de Gernika, en reclamación del pago de tales recibos.

Igualmente la legitimación de dicha parte, se estableció en la sentencia de este Tribunal de 11 de Febrero de 2014 , en la que se condenó a la demandada a reponera los demandantes en la pacifica posesión del abastecimiento de agua, tal como venía haciéndose con anterioridad al corte del suministro, rechazando la falta de legitimación que se hizo valer por la hoy demandada, razonado al efecto, que era dicha demandada quien había cortado el suministro, corte que había realizado un empleado de dicha Comunidad.

Además los actos propios de la demandada que ha venido efectuando al suministro a la actora durante cuarenta años, evidencian que era ella la obligada a realizar tal suministro.



TERCERO.-LA GRATUIDAD DEL SUMINISTRO.

La sentencia recurrida, considera que de los términos del contrato no se deduce que el suministro de agua debiera de ser gratuito, afirmación que la recurrente sostieneque entra en contradicción con lo asumido por las partes, con la lógica de la negociación, y con el resultado de las pruebas practicadas.

El contrato hoy es litigioso ha sido objeto de dos procesos anteriores; el primero de ellos en este mismo Tribunal teniendo como pretensión la reposición del suministro que había sido cortado por la demandada; y el segundo , ante el Juzgado de Gernika, en el proceso en el que la demandada reclamabaa la demandante el pago de los recibos pendientes.

Pues bien en los dos procesos, se ha considerado que el suministro acordado entre la parte actora y la ICC, fue un suministro gratuito.

En nuestra sentencia así lo consideramos, al condenar a la demandada a que abonara a la actora, en concepto de daños y perjuicios,la cantidad que esta había tenido que abonar al Consorcio para reponer el suministro, por lo que es evidente que si el abono de ese importe era un perjuicio para la demandante, lo era porque no tenía que haberlo realizado, pues a lo que tenía derecho conforme lo pactado era un suministro gratuito.

En la sentencia del Juzgado de Gernika, se aborda directamente la cuestión en los siguientes términos-- 'Sí que señala la parte actora, que en dicho acuerdo o contrato no figura que el suministro de agua tuviera que ser gratuito. sin embargo, de lo actuado queda probado que dicho suministro de agua debería ser gratuito por las siguientes razones.

En primer lugar, el testigo D. Carlos Francisco , trabajador de la Sociedad Bilbaína ... ... depuso que ... ...

Dicho acuerdo tenía su origen en el hecho de que en el lugar donde se levantaba el citado caserío debía construirse el embalse para el suministro de agua de la urbanización, y en el hecho de que las aguas que iban a llenar dicho pantano procedían de un manantial que pertenecía al propio caserío. También refirió dicho testigo que el acuerdo tenía por finalidad suministrar gratuitamente agua a la familia Marí Luz , en cierto modo para compensar los perjuicios generados por la operación urbanística que iba a desarrollarse en los terrenos del antiguo CASERIO000 .

En segundo lugar, el hecho de que no se haya venido cobrando a las demandadas y a su familia el suministro de agua durante unos cuarenta años, indica que la voluntad de las partes, a la hora de llegar al mencionado acuerdo era que el suministro de agua se hiciera a la familiar de las demandadas, sin que esta familiar pagara nada a cambio. El artículo 1282 del Código Civil (CC ) dispone que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato, pues bien, los actos posteriores a dicho acuerdo son inequívocos y prueba lo que ha apuntado en las líneas precedentes.'.

Lasentencia dictada por es Tribunal carece de efectos de cosa juzgada, no así la segunda que es una resolución firme, siendo de aplicación al supuesto de autos lo dispuesto en el art. 222.4 de la LEC , que regula elefecto positivode lacosa juzgadaque actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior, un concreto tema litigioso de manera contraria a como quedó resuelto en el pleito antecedente: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'.

Pero además, los antecedentes de la negociación nos llevan a presumir le carácter gratuito del suministro, puesse trataba de mantener una situación previa de gratuidad, careciendo de sentido pactar la obligatoriedad del suministro si este no iba ser gratuito.

La testifical de la persona que negoció el contrato en nombre de la inmobiliaria, confirma los términos de la negociación, y finalmente los actos propios de la demandada, que ha suministrado aguagratis durante cuarenta años, ratifica la conclusión de que demandada está obligada a realizar el suministro de forma gratuita.



CUARTO.- LA APLICACIÓN DE LA NORMA 'REBUS SIC STANTIBUS'.

La sentencia de instancia, considera que, aun cuando se admitiera que los actos posteriores, revelaran un compromiso de suministro gratuito, tal suministrono sería exigible en la actualidad, al haberse producido una alteración de las circunstancias, por haberse dejado de utilizar para consumo humano las aguas del pantano.

La recurrente sostieneque no pude aplicarse tal regulación,puesto que nadie ha acreditado una modificación gravosa , sino simplemente un cambio voluntario de uso del agua del pantano, decidido unilateralmente por la Comunidad demandada.

Tal como se recoge en la sentencia de instancia, la cláusula rebus sic stantibus, resulta de aplicación cuando hay una alteración sobrevenida de las circunstancias existentes al tiempo de celebrarse el contrato, alteración que redunda en un mayor onerosidad para una de las partes, sin que pudiera haber sido previstas al tiempo de la celebración.

Y asíel TSen sentencias de 17 de enero de 2013, recurso 1579 de 2010 , 18 de enero de 2013, recurso 1318 de 2011 y 15 de octubre de 2014, recurso 2992 de 2012 , exige para la aplicación de la cláusula 'rebus', con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad, o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada.

Igualmente Tribunal Supremo, en la Sentencia de 23 de abril de 1991 , especifica que la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula ' rebus sic stantibus ' como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de lassentencias de 14 de diciembre de 1940,17 de mayo de 1941, y5 de junio de 1945,la de 17 de mayo de 1957establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula ' rebus sic stantibus ' no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente sobre todo si tenemos en consideración las aseveraciones de los técnicos, que en este caso concreto incluso determinan que de rescindirse el contrato habría situaciones de graves crisis económico/financiera de la demandada; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; que serían discutibles teniendo, en cuanta que estamos hablando de la incidencia de un contrato que por voluntad de los hoy litigantes se dejó fuera de la contratación entre ellos, b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobrevenidas circunstancias radicalmente imprevisibles; que también es más que discutible, y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'; doctrina que se mantiene en posteriores resoluciones deesta Sala sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 . Por lo dicho este argumento también tiene que ser desestimado'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, entendemos que la misma no resulta de aplicación por cuanto que no existe prueba alguna que acredite que el dejar de utilizar agua del pantano para el suministro del agua de la CP demandado, se debiera a una circunstancia sobrevenida e imprevisible,y porque en cualquier caso, tampoco se ha acreditado que el cambio en el agua utilizada para el suministro, sea más onerosa para la Comunidad demandada.

La prueba testifical, no es suficiente para acreditar que el agua del pantano, del que se habían suministrado las partes durante cuarenta años, no resultara apta para el consumo humano; es obvio que así fuera la demanda hubiese aportado a los autos los análisis que así lo acreditarían.

Por tanto la no utilización del agua del pantano, se debe a unadecisión de la demanda, y no a una circunstancia ajena sobrevenida.

En cualquier caso, como ya hemos dicho, tampoco tenemos prueba alguna de que suministrar agua a la demandate gratuitamente, sea ahora más oneroso que durante cuarenta años.

La demandada ha suministrado agua gratuita durante cuarenta años, siendo evidente que ello tenía un coste, coste que se asumió junto con otras obligaciones, a cambio de la cesión de terreno que efectuaron los padres de la demandante, para la construcción del embalse, sin embargo desconocemos a cuanto ascendía tal coste, y cuanto más supondría el seguir suministrando agua gratuitamente a la demandante, desdela red general del Consorcio de aguas.

Por tanto, la demanda debe seguir cumpliendo el contrato, lo que como ya hemos dicho supone suministrar agua de forma gratuita, realizando la acometida desde la red general de la Urbanización.

De lo expuesto se concluye, que la demanda debió ser estimada en su primera pretensión, pues tal suministro gratuito no se hacía depender de que el agua suministrada, fuera la del embalse.

Procede por ello, la estimación del recurso interpuesto, y la estimación de la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas de la instancia.



QUINTO.- Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Luz contra la sentencia dictada por la Juez de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Gernika, en autos de P. Ordinario nº 405/16, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación de la demanda interpuesta por Marí Luz , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO INMOBILIARIO DIRECCION000 , debemos condenar y condenamos a la demandada a que reponga el suministro de agua a la vivienda de la actora de forma gratuita, realizando la acometida desde la red general de la urbanización, y al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Marí Luz el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0690 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 4 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.