Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 494/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 494 (M-321) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 777/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 12 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 180/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Roque y D.ª Miriam , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo
con su Procurador D. ROBERTO HERNÁNDEZ GUILLÉN, con la dirección letrada de D. ÓSCAR RICOR
MORALES; siendo la parte apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, actuando con su Procurador
D. JOSÉ LUÍS CÓRDOBA ALMELA, con la dirección letrada de D. FERNANDO VARELA BORREGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Guillén en representación de D. Roque y DÑA. Miriam frente a Abanca Corporación Bancaria S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA (atribución al comprador prestatario de los gastos notariales, registrales y de asesoría) DEL CONTRATO DE PRESTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LOS DEMANDANTES Y CAJA DE AHORROS DE GALICIA (ahora integrada en la demandada) CON FECHA 26/7/2002, y en consecuencia acordar el abono de Abanca Corporación Bancaria S.A a los actores de la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (474,69 Euros), más los intereses legales aplicables de acuerdo al Fundamento Jurídico Quinto de la presente. Y manteniendo la validez del resto de cláusulas del referido contrato de préstamo, cuya validez haya sido cuestionada en autos. No se impone a ninguna de las partes la condena al pago de costas procesales, debiendo cada una abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.- ..' Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 31 / 1 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.

Versa el recurso de apelación sobre la bondad de la cláusula que prevé la comisión de subrogación, a cuya declaración de nulidad no se ha accedido en la instancia.

El recurso discute la desestimación de dicha pretensión, articulando una serie de motivos impugnatorios que, en definitiva, confluyen en la solicitud de que se declare la nulidad de dicha cláusula, por ser abusiva.

En la ' escritura de compraventa y subrogación en préstamo garantizado con hipoteca y novación ', otorgada el 26 de julio de 2002 con intervención de la entidad bancaria prestamista, con la promotora vendedora del inmueble y con los compradores prestatarios, se expuso que la vendedora era propietaria de ciertas fincas y que éstas se encontraban gravadas con hipoteca a favor de dicha entidad (escritura otorgada el 16 de noviembre de 2.000). La parte compradora, en virtud de ese negocio, se subrogó en el préstamo hipotecario referido, incluyéndose una cláusula (la 'g'), que establecía que ' la presente subrogación devenga en favor del acreedor una comisión del 0,5 % sobre el capital objeto de subrogación '.



SEGUNDO. Sobre la comisión de subrogación y su posible carácter abusivo: la cláusula que la establece no es abusiva si supera el control de transparencia.- Considera este Tribunal que la comisión de subrogación guarda identidad de razón con la comisión de apertura, sobre la que recientemente el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha posicionado, en la sentencia de 23 de enero de 2019 . Y ello porque con la comisión de apertura lo que se retribuye es la realización por parte de la entidad bancaria de una serie de actividades (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo) que también se han de efectuar cuando de una subrogación se trata, pues ésta consiste en la sustitución de un deudor por otro; por ello, los mismos motivos que fundan la viabilidad jurídica de la comisión de apertura son aplicables a la comisión de subrogación.

Según la sentencia TS antedicha, dicha comisión constituiría para el prestatario que se subroga en la posición del anterior, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.

No es preciso, por ello, que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo, ni el coste que las mismas le han supuesto. Siguiendo los dictados de la STS antes citada, es irrelevante: i) que tales actuaciones sean inherentes a la actividad de la entidad financiera cuando concede préstamos; ii) la 'realidad del servicio remunerado', pues su cobro no exige, nada distinto del propio consentimiento a la subrogación en el préstamo; iii) la prueba por parte de la entidad bancaria de la existencia de las actuaciones que le haya supuesto la subrogación en el préstamo; iv) la proporcionalidad entre el importe de dicha comisión y el coste que para la entidad financiera haya supuesto la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo, pues parte integrante del precio.

En cualquier caso, la comisión debe ser transparente. Que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no la cláusula no se encuentre sometidas a un doble control de transparencia.

Ello permite extrapolar los criterios establecidos en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , sobre las cláusulas que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y que definen el objeto principal del contrato.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensible...' . La cláusula que nos ocupa supera este control de transparencia formal.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Desde esta perspectiva, la cláusula que establece la comisión de subrogación también la supera.

Siguiendo nuevamente los razonamientos del Tribunal Supremo, son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de subrogación además del interés remuneratorio; incluso, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias y, en definitiva, se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del mismo. Por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula (inserta en el apartado 'subrogación') permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

En definitiva, al no ser abusiva la comisión y superar el filtro de la transparencia, el recurso ha de ser desestimado, sin necesidad de entrar en el análisis de los motivos colaterales y secundarios (como el pago de la comisión) que plantea la recurrente.



TERCERO. Costas.- El Tribunal aprecia la existencia de serias dudas de derecho (fundamentalmente, por aplicar a la cláusula de la comisión por subrogación los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para la comisión de apertura, en la sentencia de Pleno de enero de 2019), que determinan la no imposición de costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Roque y D.ª Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 26 de febrero de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 777 / 17, debemos confirmar yconfirmamos dicha resolución , sin especial imposición de las costas ocasionadas por el recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.