Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 318/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00180/2019
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2018 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
DIRECCION000
DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000388 /2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 180/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a once del mes de abril de año dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO registrado con el número 388/2.017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE DIRECCION000 (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 318/2.018, entre partes
de una como recurrente Dª. Bárbara representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES
GONZÁLEZ y dirigida por el Letrado D. JESÚS RODRÍGUEZ MERINO y de otra como recurrido D. Arsenio
representado por el Procurador D. JOAQUÍN PABLO PÉREZ GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. JULIÁN
SENOVILLA SAINZ.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha tres del mes de mayo del año 2.018, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Sr. García-Cruces, en nombre y representación de Dª Bárbara frente a D. Arsenio representado por el procurador Sr. Pérez Gómez, procede: 1.- Acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 2 de octubre de 1976, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº. NUM000 NUM001 de DIRECCION002 en favor del esposo D. Arsenio .

3.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª Bárbara de 275 euros al mes de duración vitalicia o hasta que la actora tenga derecho a obtener una pensión a su favor que se actualizarán cada año aplicando el IPC y que deberá ser abonada en la cuenta designada al efecto por la esposa.

Sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso Dª. Bárbara el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- S e plantea el presente recurso de apelación por la parte actora y recurrente Dª. Bárbara contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de DIRECCION000 de fecha tres del mes de mayo de 2.018 en el procedimiento de familia sobre disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 388/2.017 respecto de dos extremos de tal resolución: A .- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor del esposo.

B.- La cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa Dª. Bárbara y con cargo al esposo D. Arsenio de 275 euros mensuales

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, la cual es privativa de la parte demandada y recurrida D. Arsenio , a favor del mencionado D. Arsenio , tal pretensión debe resolverse a la luz de la correcta interpretación del artículo 96 del código civil , así como de la doctrina y jurisprudencia que para este supuesto es de aplicación, pues sabido es que el uso de la vivienda ha de concederse con carácter general a los hijos menores y al progenitor que conviva con aquellos o bien también a los hijos que, siendo mayores, no tienen independencia económica y conviven con el cónyuge que reclama el uso de la vivienda, siempre y cuando en este último caso también acrediten un interés preferente y teniendo en cuenta que dicho precepto para la atribución del uso no señala necesariamente que los hijos deban de ser menores de edad.

En los demás supuestos es necesario acreditar de un modo claro y conciso que realmente la situación personal y familiar del cónyuge que reclama la vivienda es peor que la del otro cónyuge, por cuanto que este último tenga posibilidades de solventar por otro medio esta primera necesidad de alojamiento.

En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de doce del mes de febrero del año 2.014 señala que 'la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 96, párrafo segundo, del código civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar, y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el juez'.



TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal al amparo del artículo 96.3 del código civil cuando los hijos son mayores de edad y viven de manera independiente al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede en este punto confirmar la sentencia recurrida por cuanto que: A.- La vivienda objeto de litigio es una vivienda privativa de la parte demandada y recurrida D. Arsenio .

B.- No se ha acreditado que el titular de tal inmueble pueda satisfacer sus necesidades de vivienda de cualquier otra manera o circunstancia, ya que no se ha acreditado que sea titular de cualquier otro inmueble o pueda usar cualquier otro inmueble por cualquier título.

C.- No se ha acreditado que el titular de tal inmueble y parte demandada D. Arsenio pueda satisfacer sus necesidades de vivienda trasladándose al domicilio de cualquier familiar.

D.- La parte actora y recurrente Dª. Bárbara tiene satisfechas sus necesidades de vivienda desde el momento en que está conviviendo en DIRECCION000 en el domicilio de uno de los tres hijos comunes.

E. La parte actora y recurrente Dª. Bárbara ya tenía satisfechas sus necesidades de vivienda desde hacía ya más de dos años antes de la presentación de la demanda de disolución del matrimonio por causa de divorcio ante el juzgado de primera instancia de DIRECCION000 el día catorce del mes de noviembre del año 2.017 pues conforme al informe del alcalde de DIRECCION000 desde el mes de septiembre del año 2.015 aproximadamente convivía con su hijo D. Gabino en la CALLE000 número NUM002 de dicha localidad.

F.- En todo caso no se han acreditado especiales circunstancias que aconsejen en este caso la atribución del uso de la vivienda a Dª. Bárbara , pese a ser privativa de D. Arsenio .



CUARTO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o motivo del presente recurso de apelación relativo no al derecho al nacimiento de la pensión compensatoria ni a su carácter vitalicio en este caso sino relativo a la cuantía de la mencionada pensión compensatoria a favor de la parte actora y recurrente Dª.

Bárbara y con cargo a la parte demandada y recurrida D. Arsenio , hay que señalar que la pensión regulada por los artículos 97 , 99 , 100 y 101 del código civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del código civil y para la determinación de su cuantía: a.- La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge por separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto.

b.- Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

No cuestionada la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, se hace necesaria la concreción de su cuantía, para lo cual, entre otros factores y según el mencionado artículo 97, habrán de tenerse en consideración la edad y estado de salud de los cónyuges, su cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales de otro cónyuge, así como el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Para la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 en el código civil a favor de la parte actora Dª. Bárbara hay que tener en cuenta, además de las capacidades económicas de los cónyuges, los siguientes elementos de hecho: A.- La muy larga duración del matrimonio; ambas partes procesales contrajeron matrimonio entre sí en fecha de dos del mes de octubre del año 1.976, por lo que el matrimonio ha durado más de cuarenta años.

B.- La elevada edad de la parte actora, la cual es la que reclama su derecho a pensión compensatoria, Dª Bárbara ; dicha parte actora ha nacido el día veinticuatro del mes de septiembre del año 1.951 por lo que en la actualidad cuenta con 67 años de edad por lo que su acceso al mercado laboral es totalmente imposible.

C.- El hecho de que la parte actora y recurrente Dª. Bárbara desde la celebración del matrimonio se ha dedicado al trabajo dentro del hogar, así como al cuidado y educación de los tres hijos habidos en el matrimonio, de 41 años ( Penélope ), 39 años ( Pilar ) y 34 años ( Gabino ) en la actualidad.

D.- El hecho de que al parte demandada y recurrida D. Arsenio desde la celebración del matrimonio se ha dedicado al trabajo fuera del hogar como titular de una explotación agrícola.

Sentado todo lo anterior, además de tales elementos de hecho no discutidos, hay que tener en cuenta para la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria que en este caso concreto la vivienda familiar es una vivienda privativa de D. Arsenio y que se le ha atribuido a él el uso de tal vivienda por lo que en este aspecto tiene satisfechas sus necesidades; por el contrario, la parte beneficiaria del derecho a pensión compensatoria Dª. Bárbara se ha ido a vivir con uno de sus hijos por lo que depende, para satisfacer tales necesidades de vivienda, de su citado hijo D. Gabino .

Entrando ya a conocer las capacidades económicas de una y de la otra parte procesal, hay que señalar que la pensión compensatoria de 275 euros mensuales fijada por el juzgado de primera instancia número uno de DIRECCION000 resulta a todas luces muy insuficiente, ya que las capacidades económicas de D.

Arsenio son mucho más elevadas que las capacidades económicas de Dª. Bárbara : A.- Situación económica de D. Arsenio : 1.-Pension de jubilación del sistema público de seguridad social: en la actualidad percibe, según se reconoce en el escrito de contestación a la demanda, una pensión de jubilación de 787,90 euros mensuales; si en el futuro tal pensión de jubilación se reduce por el hecho de no tener cónyuge a cargo, será un hecho a tener en cuenta para una posible modificación de las medidas matrimoniales, pero en todo caso los tribunales de justicia han de dictar sus conclusiones sobre la base de hechos ciertos y acreditados, esto es, sobre la base de certezas y no sobre la base de probabilidad o posibilidades futuras e inciertas.

2.- Explotación agrícola: la parte demandada y recurrida D. Arsenio es titular de una explotación agrícola de cien hectáreas básicamente de secano; de tal superficie de su explotación agrícola no son propiedad suya parcelas con una superficie de treinta y dos hectáreas conforme al informe pericial aportado por la propia parte demandada y recurrida del ingeniero técnico agrónomo D. Paulino .; además de ello hay que tener en cuenta que percibe anualmente por las ayudas de la PAC más de 17.000 euros anuales; sentado todo lo anterior, tenemos: a.- Conforme al citado informe pericial en el año agrícola 2.016-2.017 (uno de los peores años agrícolas de este siglo) tuvo unas ventas de cereal de 6.736,94 euros y unas pérdidas de unos 10.000 euros; sin embargo en el año 2.015 tuvo unas ventas de cereal por cuantía de 28.317,20 euros y en el año 2.017 por cuantía de 25.546,50 euros; por tanto en tales años, con unos gastos fijos de su explotación agrícola similares, necesariamente tuvo que tener un rendimiento muy superior a cinco mil euros frente a lo manifestado por el perito D. Paulino en el acto de la celebración del juicio.

b.- Si por treinta hectáreas de secano que tiene como arrendatario paga 1.800 euros anuales conforme al informe pericial, para el caso de que decidiese arrendar como arrendador las parcelas de su propiedad con una extensión superficial de 68 hectáreas y siendo parte de ellas de regadío, necesariamente tendría que percibir en torno a más de cuatro mil euros anuales; por tanto es difícilmente creíble para este tribunal que, llevándolas en labor, obtenga el mismo beneficio que alquilando parte (dos terceras partes) de la explotación agrícola.

B.- Situación económica Dª. Bárbara : 1.- No percibe ningún tipo de pensión o de ayuda pública por cualquier concepto.

2.- Percibe una renta anual por el arrendamiento de unas parcelas de regadío de su propiedad con una extensión superficial de aproximadamente siete hectáreas por cuantía de 4.900 euros anuales y parece ser que tiene unos gastos de 1.925 euros anuales en concepto de cuotas de contribución por riego ya que aparece tal cargo en los extractos bancarias el día 23 del mes de noviembre del año 2.016 con el concepto 'amortización cuotas contribución' y sus fincas o parcelas están en tal zona según se reconoce por ambas partes procesales.

Con todos estos antecedentes y teniendo en cuenta que en estos casos incluso se suelen sumar los ingresos de las dos partes procesales para luego dividirlos por mitad y que sus cuantías de ingresos sean las mismas, se debe fijar una pensión compensatoria de seiscientos euros mensuales.



QUINTO.- En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Bárbara contra la sentencia de fecha tres del mes de mayo del año 2.018 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de DIRECCION000 (Ávila) en los autos de procedimiento civil de disolución del matrimonio por causa de divorcio registrados con el número 388/2.017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos: 1.- En concepto de pensión compensatoria D. Arsenio abonará a Dª. Bárbara la suma de seiscientos euros mensuales pagaderas por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.