Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 494/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120138191646
Recurso de apelación 494/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 217/2017
Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: Oriol Prades Bustamante
Parte recurrida: Virtudes
Procurador/a: JENNIFER GARCIA MATEO
Abogado/a: FINA MELGAREJO DOMINGUEZ
SENTENCIA Nº 180/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 217/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eugeni Teixidó Gou, en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Jennifer García Mateo, en nombre y representación de Dª. Virtudes .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se desestima la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia dictada en los autos núm.

559/2013, por este mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 , y de fecha 23 de abril de 2014, manteniéndose las ya acordadas en la citada resolución judicial.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 217/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Juan Miguel contra Doña Virtudes , desestima en su integridad la demanda formulada y acuerda mantener las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de Divorcio de 23 de abril de 2.014 .

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Juan Miguel , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la referida resolución, y de forma concreta la desestimación de modificar la forma de contribuir cada uno de los progenitores al mantenimiento y atención de los hijos comunes, así como la desestimación de modificar la forma en la que los ahora litigantes han de hacer frente a los gastos del IBI de la vivienda familiar, que deben ser a cargo de la Sra. Virtudes , al haberle sido atribuido el uso de la referida vivienda.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la forma de contribuir los progenitores en los gastos y necesidades de los hijos comunes, Cesar nacido el NUM000 de 2.001 y Carla nacida el NUM001 de 2.008.

La sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de los ahora litigantes en fecha 23 de abril de 2.014, establece por acuerdo de ambos progenitores, una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, la que se desarrollará a falta de acuerdo en contra, por semanas alternas, distribuyéndose por mitad los periodos de vacaciones escolares, debiendo abonar el padre en concepto de pensión de alimentos la suma de 150,00 Euros mensuales por cada uno de sus hijos (300,00 Euros mensuales en total) en la cuenta que sea designada por la madre, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

El actor ahora recurrente Sr. Juan Miguel , solicita en la primera instancia y reproduce en el recurso que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, que se modifique la forma de contribuir los progenitores en los gastos de los hijos menores y que se establezca que cada uno de ellos asuma los gastos de estos cuando los tengan en su compañía y que además se abra una cuenta bancaria común en la que cada uno de ellos ingrese la cantidad de 125,00 Euros mensuales (250,00 Euros en total) para atender los gastos de formación y educación de los hijos comunes.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

De las alegaciones de las partes y pruebas practicadas en el presente procedimiento debemos concluir que los ingresos del ahora demandante siguen siendo similares a los que obtenía en el año 2.014, cuando recae la sentencia de divorcio y las partes de común acuerdo pactan la pensión alimenticia a cargo del padre que ahora pretende modificar, ascendían a algo más de 41.000,00 Euros anuales en el año 2.014 y ascienden a algo más de 42.000,00 Euros en el año 2.016. Por lo que respecta a la Sra. Virtudes , en el año 2.014 no tenía trabajo ni ingreso alguno, sin embargo, inicia un negocio de peluquería unos meses después de recaer la sentencia de divorcio, concretamente en el mes de junio de 2.014, reconociendo tener un horario aproximado de 9,30 horas a 13,30 horas y de 14,40 a 20,30 horas, lo que ha venido compatibilizando con los horarios escolares de los hijos durante los periodos de tiempo que se encuentran en su compañía, tratándose de un negocio que lleva abierto en la actualidad unos cuatro años y que mediante la testifical de la investigadora privada Sra. Esperanza , se pone de manifiesto que el negocio en cuestión se encuentra instalado en un local arrendado en el que debieron realizar una reforma, que el negocio lo comparte con una socia y que tiene una afluencia de unos diez clientes de media de forma aproximada cada día (entre 7 y 12 según los tratamientos).

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que efectivamente existe un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando acuerdan el establecimiento de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre, y es que la madre ahora demandada cuenta con trabajo por cuenta propia, explotando junto a una socia un negocio de peluquería y centro estético, por lo que procede entrar a conocer sobre la forma en la que deben asumirse los gastos de los hijos comunes atendiendo a las circunstancias que concurren en la actualidad.

Ya ha quedado expuesto que el padre ahora recurrente mantiene los ingresos que percibía en el año 2.014, con un ligero incremento, mientras que la madre en la actualidad explota un negocio propio que comparte con una socia, del que niega que obtenga ningún tipo de beneficio, lo que pretende acreditar mediante las declaraciones de renta (Pago fraccionado trimestral), de los que no se puede obtener conclusión alguna, por cuanto se reconoce que en el negocio cobran siempre en efectivo 'porque no disponen de datafono', sin embargo, resulta impensable el mantenimiento de un negocio durante un periodo superior a los cuatro años, en el que ha de procederse al pago de un alquiler por el local que explotan, así como de los distintos suministros, impuestos, material de cosmética y utensilios necesarios, si tal negocio no es capaz de reportar unos beneficios para las personas que lo explotan, y ello al margen de que efectivamente no consta acreditada la cantidad exacta de los ingresos que pueda percibir (a ella le corresponde la carga de la prueba habida cuenta de una mayor facilidad probatoria), y de que se desprenda como acreditado que se trata de un negocio ciertamente modesto que trabaja con unos márgenes muy reducidos y que la cantidad de clientes es más bien reducida teniendo en cuenta los gastos que tienen que atender en el referido negocio. Finalmente, no consta acreditado un cambio sustancial en los gastos de los hijos comunes más allá del que se presupone como consecuencia de la edad de los hijos que en la actualidad cuentan 17 y 10 años respectivamente.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos concluir que procede modificar el sistema de atender los progenitores los gastos de los hijos comunes, de forma que cada uno de ellos se hará cargo de los gastos ordinarios durante los periodos de tiempo en los que se encuentren en su compañía, y para atender los gastos escolares, y extraescolares en los que exista acuerdo de los progenitores, deberán abrir una cuenta bancaria conjunta que será administrada por la madre al haber sido la persona que ha venido haciéndolo, en la que el padre ingresará 225,00 Euros mensuales, mientras que la madre ingresará la suma de 100,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.



TERCERO. - Sobre el pago del IBI que grava la vivienda familiar.

En la Sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de 23 de abril de 2.014 se atribuye a la esposa Sra. Virtudes el uso del domicilio familiar sito en la Avda. de la Sardana nº 8 de DIRECCION001 (propiedad de ambos litigantes por mitad) durante un plazo de Cinco Años, precisándose que la esposa asumirá los gastos ordinarios, tributos y tasas a que se refiere el artículo 233-23 del C.C .Cat., a excepción del IBI, que se pagará por mitad, lo que se debe al acuerdo que a tal efecto se adopta por las partes en ese sentido.

Consiguientemente, son las partes las que entienden que el gasto que representa el IBI de la vivienda común deba hacerse conforme al título constitutivo, es decir por mitad, apartándose con ello de forma voluntaria de lo que dispone el referido precepto legal / artículo 233-23 C.C .Cat.), porque lo consideraron así más justo al ser ambos propietarios de la vivienda en cuestión, por lo que no procede modificar lo acordado al efecto por las partes siendo ya conscientes de lo establecido en el referido artículo del Código Civil de Cataluña, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Miguel , contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 217/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Virtudes , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la contribución de los ahora litigantes a los gastos de los hijos comunes, Cesar nacido el NUM000 de 2.001 y Carla nacida el NUM001 de 2.008, los que atenderán directamente los gastos ordinarios de los hijos durante los periodos en los que se encuentren en su compañía, y para atender a los gastos escolares y extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores, proceder a la apertura de una cuenta bancaria común, en la que ingresará el Sr. Juan Miguel la suma de 225,00 Euros mensuales, mientras que la Sra. Virtudes ingresará mensualmente la suma de 100,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

La referida cuenta bancaria en la que se procederá al ingreso de las referidas cantidades a partir de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes, deberá abrirse a nombre de ambos progenitores, pero será administrada únicamente por la madre al haber sido la persona que ha venido atendiendo a los gastos de los menores (el padre abonaba la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio), por lo que es la única persona autorizada, salvo su consentimiento para hacer extracciones o domiciliaciones de gastos de los menores.

La cantidad a abonar por los progenitores se incrementará o adaptará anualmente conforme al IPC que se señale para Cataluña por el INE u organismo que lo sustituya.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :