Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 243/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120190002036

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 243/2019

Asunto: 976/2019

Autos de: Proced. Ordinario (Derecho al honor -249.1.2) 282/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: AA

Apelante: BANCO CETELEM S.A.U.

Procurador: FERNANDO ARGUESO ASTA-BURUAGA

Abogado:

Apelado: Ildefonso

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 180/2019

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

En Jerez de la Frontera a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de junio de de 2019 en autos de procedimiento ordinario sobre tutela del derecho al honor por inclusión y mantenimiento en un registro de morosos. Es apelante 'BANCO CETELEM S.A.U.',representado por el procurador señor Argüeso Asta-Buruaga y asistido por el letrado don Jesús Prieto García. Son apelados:

-Don Ildefonso, representado por la procuradora señora Toro Sánchez y asistido por el letrado don Ángel María González Rodríguez.

-El MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha declarado que la inclusión y el mantenimiento de don Ildefonso en un registro de morosos, en los ficheros Equifax y Experia, vulnera su derecho al honor y ha condenado a 'Banco Cetelem s.a.u.' a cancelar la inscripción de la deuda en esos ficheros. Además la sentencia recurrida ha condenado a 'Banco Cetelem s.a.u.' a abonar las costas.

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la parte demandada, 'Banco Cetelem s.a.u.', que ha solicitado la revocación de la sentencia recurrida y que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante. En el recurso se argumenta que la sentencia recurrida admite que don Ildefonso mantenía una deuda que era líquida, vencida y exigible, por lo que la supuesta vulneración del derecho al honor del señor Ildefonso la achaca la sentencia recurrida a la falta de prueba de la realización de un previorequerimiento de pago, con apercibimiento de la posible inclusión en un registro de morosos en caso de no pagar la deuda. Afirma la parte apelante que la documentación aportada acreditaría que periódicamente se remitieron comunicaciones al domicilio consignado por el señor Ildefonso en la escritura de poder presentada con la demanda. También señala la parte apelante que ha aportado certificados de la empresa Equifax Ibérica s.l. acreditativos de la remisión de cartas de notificación de requerimientos previos de pago dirigidas al domicilio designado por el señor Ildefonso, constando que las cartas fueron debidamente remitidas y entregadas, sin que conste su devolución. Considera la parte apelante que esas notificaciones son suficientes según la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, pues se habría cumplido con lo requerido por el artículo 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante. Alega el apelado que la parte demandada no acreditó el requerimiento de pago pues no es suficiente para ello que se certifique la puesta en circulación de una serie de envíos postales sin acreditar ni su contenido ni su recepción. También señala el apelado que, incluso en el caso de que se considerasen efectuadas las comunicaciones, las mismas se referían a 219'56 euros, 54'16 euros y 225'59 euros, mientras que la inscripción en el registro de morosos se habría producido por 3.358'68 euros. En cuanto al documento número 5, dice el apelado que no recoge requerimientos de pago sino extractos contables, sin advertencia de la posible inclusión en el fichero de morosos.

TERCERO.- Tras la correspondiente tramitación, las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz donde se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha estimado la petición de declaración de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por su inclusión y mantenimiento en un registro de morosos. Concretamente la reclamación se refería a la inclusión de don Ildefonso en el fichero 'Equifax' por una deuda de 3.358'68 euros y fecha de alta el 2 de noviembre de 2016. La sentencia recurrida explica que a esa pretensión corresponde la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, el artículo 29 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, 15/1999, de 13 de diciembre, y los artículos 38, 39 y 41 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de desarrollo de la Ley 15/1999, así como Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015, 29 de enero de 2013 y 1 de marzo de 2016. Seguidamente la sentencia recurrida se refiere a la veracidad de la deuda y a la realización del previo requerimiento de pago con advertencia de la posible inclusión en un registro de morosos. La sentencia recurrida explica los motivos por los que considera que se ha probado la existencia de la deuda y que la misma es líquida, vencida y exigible, sin que la parte recurrente haya discutido esa conclusión. La discrepancia se produce sobre el requerimiento de pago e inclusión en el registro de morosos. Como explicó la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, (ROJ: STS 962/2018), 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'En la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019, (ROJ: STS 1312/2019), se ha recordado que ' el requisito del requerimiento de pago no es simplemente un requisito , de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa'.Añade el Tribunal Supremo que ese requerimiento responde a la finalidad de este tipo de ficheros, 'que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que se dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.'En la prueba documental aportada por la parte demandante se puede comprobar la existencia de unos documentos, que se afirma que fueron emitidos por 'Servinform s.a.', en los que se indica que dicha entidad prestó un servicio de 'Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Créditos de Banco Cetelem s.a' en virtud de un contrato celebrado con 'Equifax ibérica s.l.'. En esos documentos se indicó que en ese proceso se había generado, impreso y puesta en el servicio de envíos postales el día 16 de junio de 2016 y entre otras muchas, tres comunicaciones diferentes, con tres números de referencia diferentes, dirigidas a don Ildefonso, con indicación de su domicilio. Se aportó también copia de tres cartas con requerimientos de pago a don Ildefonso por importe de 219'56 euros, 54Ž16 euros y 225'59 euros, así como dos albaranes de entrega a 'Correos', uno de 16 de junio de 2016 y otro de 21 de octubre de 2016, con miles de envíos en cada uno de ellos, siendo el cliente 'Banco Cetelem s.a' y con la mención 'requerimiento previo Asnef'. A ello se une la existencia de tres escritos de 'Equifax' en los que indica que no consta que cada una de esas comunicaciones hubiesen sido devueltas por el servicio de correos. En cuanto al contenido de las comunicaciones, en los documentos aportados consta que 'en caso de persisitir en el impago, sus datos serán incluidos en los ficheros de información de incumplimiento de obligaciones dinerarias.' La sentencia recurrida indica que esa prueba es insuficiente para considerar acreditado que se requiriese de pago al deudor en la forma exigida por las normas arriba indicadas, pues no se acredita que las comunicaciones fuesen recibidas. La parte apelante insiste en que la forma en que se realizaron los envíos sería suficiente para cumplir con los requisitos exigibles según el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y cita al respecto una Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 19 de junio de 2018, (AC 2018/1526). Sobre esa cuestión ya se pronunció esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de 6 de febrero de 2017, (ROJ: SAP CA 292/2017), en la que se explicó que 'la carga de acreditar el requisito del requerimiento previo de pago al deudor incumbe a la demandada ( STS de 21 de octubre de 2014 ).'Y se añadió que el cumplimiento de ese requisito no se acredita mediante un documento ' ...en el que un tercero...simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos, ..., un total de 3.148 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste que hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal notificada en forma, como tampoco lo es el documento...por el que Equifax afirma que no fue devuelta una carta requiriendo de pago al actor.'Posteriormente, en otra sentencia de esta misma sección, de 2 de febrero de 2018, (ROJ: SAP CA 651/2018) se hizo referencia a la misma sentencia de 6 de febrero de 2017 y a otra posterior, de 9 de mayo de 2017, para señalar que 'No es el mismo supuesto el de este asunto, ya que ...certifica que ha enviado 32.060 requerimientos, y que uno de ellos....es de Accordfin y contra el hoy apelante. Si a ello unimos que se aporta el contenido del requerimiento y que se envió al actor por el servicio de Correos sin que se produjera incidencia alguna, proporcionaun principio de prueba que se torna en prueba cuando el actor en el interrogatorio admite que ha recepcionado comunicaciones de Accordfin comunicándole atrasos en el pago.'Don Ildefonso no ha admitido haber recibido ningún tipo de comunicaciones sobre esos atrasos en el pago y por ello consideramos que en su caso no es de aplicación lo indicado en la sentencia de 2 de febrero de 2018, (ROJ: SAP CA 651/2018), sino lo razonado en la sentencia de 6 de febrero de 2017, (ROJ: SAP CA 292/2017), que consideró que era el acreedor quien tenía que acreditar haber realizado el requerimiento de pago y que el sistema empleado no permitía esa prueba. En cuanto a la prueba, estamos de acuerdo con la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias que en sentencia de 17 de mayo de 2019, (ROJ: SAP O 1612/2019), indicó respecto al requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en un registro de insolvencia, que establecen los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007), que ' el cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental...'y concluye que 'la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax y otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por la que no pudo alcanzar el fin perseguido. En definitiva, no queda acreditada 'la efectiva realización de los envíos', tal y como exige el artículo 40 del citado Real Decreto 1720/2007 .'Esa es la misma conclusión a la que llegamos respecto al requerimiento de pago y advertencia de posible inclusión en el registro de morosos que debió realizarse a don Ildefonso, a lo que se une que tiene razón la parte apelada cuando señala la discrepancia entre las cantidades indicadas en los documentos aportado con la intención de probar la existencia de los requerimientos, (219'56 euros, 54'16 euros y 225'59 euros), y la cantidad por la que se produjo la inclusión en el fichero de morosos, (3.358'68 euros). La conclusión de todo lo expuesto es que la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación hace que por aplicación del artículo 398-1º, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impongamos las costas a la parte apelante, ya que todos sus pedimentos han sido desestimados.

Por todo lo cual, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por 'BANCO CETELEM S.A.U.', confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a 'BANCO CETELEM S.A.U.'a abonar las costas de la la segunda instancia.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir, por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0243/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.