Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 115/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00180/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2018 0000023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2018
Recurrente: LIBERBANK SA, Leonardo , Marí Jose
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ALMA MARIA LÓPEZ AUÑÓN, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE
Apelación Civil Rollo nº 115/2019
Juicio Ordinario nº 14/2018
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 180/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADO/A:
Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 14/2018 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de D. Leonardo
y Dª. Marí Jose , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistidos por

la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, contra LIBERBANK, S.A , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Raquel Pinós Calvo y asistida por la Letrada Dª. Alma María López Auñón (sobre acción de
nulidad de condiciones generales de la contratación), en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
las representaciones procesales de ambas partes litigantes contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre
de dos mil dieciocho , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca, sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciocho cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Leonardo y de Dª Marí Jose , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2004, a excepción de los impuestos y con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad mercantil LIBERBANK S.A., a abonar a la parte actora la cantidad de 736,16 euros, en concepto de los gastos de Registro de la Propiedad, Tasación y Gestoría derivados de la Escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2004, suma a la que habrán de añadirse los gastos de Notaría que, de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, corresponda asumir a la entidad demandada, respecto de la matriz y copias, en los términos expuestos en dicho fundamento jurídico de conformidad con la STS nº 147/2018, de 15 de marzo , devengándose los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC , respecto de dicha cantidad, desde el día 20 de noviembre de 2017.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual 6ª bis, de vencimiento anticipado, en su apartado a).

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Por las representaciones procesales de LIBERBANK, S.A y de D. Leonardo y Dª. Marí Jose se interpusieron sendos recursos y, sustanciados en debida y legal forma, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número 115/2019, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por LIBERBANK, S.A.

La entidad demandada (LIBERBANK, S.A) interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia sosteniendo: a) La distribución por mitad de los Gastos de Notaría y Gestoría.

b) La asignación de los gastos de Tasación a la parte prestataria y, subsidiariamente, por mitad.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por D. Leonardo y Dª. Marí Jose .

Se fundamente en dos motivos: a) Indebida desestimación de la aplicación 'ab initio' de los intereses de las cantidades reclamadas.

b) Incorrecta ausencia de imposición de las costas procesales de la instancia a la entidad demandada.



TERCERO.- Se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por LIBERBANK,S.A.

3º.1.- Motivos primero .

Respecto de la cláusula de imposición de gastos al prestatario, vienen señalando nuestros Tribunales, ya de manera mayoritaria desde la STS de 23/12/15 , que la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al recaer en su totalidad sobre el prestatario, generando un desequilibrio importante, quebrantando las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas, que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU).

Nos encontramos ante una estipulación predispuesta por la Entidad bancaria, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos, sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa. No se trata, por tanto, de que su tenor no sea gramaticalmente inteligible (control de incorporación) sino que su redacción genera precisamente un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

Dicha doctrina ha venido a ser ratificada plenamente por las SSTS de 15 de marzo de 2018 , que declaran terminantemente que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, en igual sentido, las recientes SSTS de 23/1/2019 .

Consecuentemente, declarada la nulidad -por abusiva- deben resolverse las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa, de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario y, específicamente, determinar si procede la devolución de las cantidades abonadas por el prestatario en relación con los Gastos Notariales, Registro de la Propiedad y Gestoría.

Para resolver esta cuestión, reproducimos el criterio contenido en las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 : * Gastos Notariales.

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

*Gastos de Gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

3.2.- Motivo segundo (Gastos de Tasación).

En cuanto a la Tasación, es doctrina ya reiterada por esta Audiencia, mantenida desde la Sentencia de 11 de diciembre de 2017 , 27 de febrero de 2018 , cinco de abril de 2018 y reiterada por las resoluciones subsiguientes, hasta la más reciente de 18 de febrero de 2019 (Rollo 518/2018), que dichos gastos han de imputarse a la entidad bancaria 'por cuanto favorecen al acreedor al determinar el valor de la garantía que ofrece el deudor para cubrir el riesgo de su operación.

A la luz de lo expuesto, respecto de los gastos notariales en la factura obrante en la causa no se especifica cantidad alguna por la Norma 8ª relativa al impuesto por el timbre de la matriz, desconociéndose quien ha solicitada las correspondientes copias, de ahí que el total importe (538,70 €) se distribuya por mitad (269,33 €).

Por lo se refiere a los gastos de Gestión, se computan única y exclusivamente los correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario y de su total importe 154,28 € (133 € más 16% de IVA), se distribuye por mitad (77,14 €).

Así las cosas, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por LIBERBANK, S.A dado que las cantidades que debe reembolsar al prestatario asciende a 753,21 euros con el siguiente desglose: *Notaría : 269,35 € *Registro: 192,12 € *Tasación: 214,60 € *Gestoría: 77,14 €

CUARTO. - Recurso interpuesto por D. Leonardo y Dª. Marí Jose .

4.1º.- Motivo primero (Indebida desestimación de la aplicación 'ab initio' de los intereses de las cantidades reclamadas ).

El primer motivo del recurso merece acogimiento en atención a la doctrina más reciente de nuestro Tribunal Supremo.

Así, la STS nº 725/2018 de 19 de diciembre se pronuncia en los siguientes términos: '1.-El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , Dirk Frederik Asbeek Brusse , 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Tales consideraciones resultan de plena aplicación al caso de autos y determinan la estimación del motivo articulado por la parte recurrente.

4.2º- Motivo segundo (No imposición de las costas a la parte demandada).

Sostiene la parte que se ha producido una estimación total dela demanda o, en todo caso, sustancial siendo procedente, en consecuencia, la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales de la instancia.

No compartimos el criterio del recurrente dado que entendemos que nos encontramos en un supuesto de estimación parcial de la demanda, como así lo establece la Juzgadora 'a quo', y ello en tanto que en la audiencia previa la parte actora vino a desistir de la petición de reintegro/reembolso de los gastos correspondientes al impuesto de AJD, lo que vino a significar una reducción considerable en relación con el total montante económico originariamente reclamado.

A lo anterior debe añadirse que en la presente resolución se ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por LIBERBANK, S.A.



QUINTO.- Estimados parcialmente ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC ; todo ello, con devolución a las partes de los depósitos constituidos para recurrir.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por LIBERBANK, S.A y por D. Leonardo y Dª. Marí Jose contra la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el seno del Juicio Ordinario nº 14/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA , en el siguiente sentido: 1º.- Se establece que la cantidad a satisfacer por la entidad LIBERBANK, S.A a los actores D. Leonardo y Dª. Marí Jose asciende a la suma de 753,21 € (conforme a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución).

2º.- Se establece que la cantidad a satisfacer por la entidad LIBERBANK, S.A a los actores D. Leonardo y Dª. Marí Jose devengará los intereses legales desde las fechas de sus respectivos pagos hasta la sentencia de instancia y desde entonces y hasta su completo pago el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

3º.- Se mantienen inalterables el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, sin que procede efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada correspondientes a los dos recursos de apelación y con devolución de los depósitos constituidos por las partes recurrentes.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.