Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1252/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178171192
Recurso de apelación 1252/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2163/2017
Parte recurrente:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Eutimio y
María Cristina
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 180/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 13 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2163/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la Sentencia nº 1229, de 4 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Eutimio y María Cristina .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Eutimio y María Cristina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación (salvo las referencias a los gastos y/ o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio); B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 674,92 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.

ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD y la de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- DON Eutimio y DOÑA María Cristina presentaron demanda frente a la entidad BBVA SA, en ejercicio de acción de NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE Y AL VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En fecha 22 de Diciembre de 2009, DON Eutimio y DOÑA María Cristina formalizaron ante el Ilustre Notario DOÑA MARTA BERNABEU FARRÚS del colegio de CATALUÑA, la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL, con Nº de protocolo 1715, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre el inmueble titularidad de los demandantes, como garantía del préstamo concedido, por un principal de CIENTO QUINCE MIL TRESCIENTOS EUROS (115.300,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 396 meses.

Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula 5ª.- GASTOS, de la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL del 22 de Diciembre de 2009, protocolo 1715.

La parte demandada no contestó la demanda.

La demandante desistió de la pretensión restitutoria referente al impuesto de AJD así como de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En el mismo acto de la audiencia se admitió el desistimiento.

La Sentencia estima parcialmente la demanda.

Formula recurso la entidad BBVA SA.



SEGUNDO.- Desestimación del recurso. - El recurso del BBVA se sustenta en tres motivos: a) IMPROCEDENTE REPERCUSIÓN DEL 100% DE LOS GASTOS NOTARIALES. VULNERACIÓN DEL ANEXO II DEL REAL DECRETO 1426/1989, 17 NOVIEMBRE, REGULADORA DEL ARANCEL DE LOS NOTARIOS.

b) IMPROCEDENTE REPERCUSIÓN DEL 100% GASTOS REGISTRALES. VULNERACIÓN ANEXO II DEL REAL DECRETO 1427/1989, 17 NOVIEMBRE, REGULADORA DEL ARANCEL DE LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD.

c) DE LA INCORRECTA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA ENTIDAD FINANCIERA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ART. 394 LEC.

Respuesta: A) Una atenta lectura de la Sentencia revela que a la recurrente se le impone la obligación de devolver el 50% de lo pagado por honorarios de Notario y no el 100%. No concurre por ello causa para modificar la recurrida.

B) Respecto a la carga del 100% de los Honorarios del Registro de la Propiedad, la recurrida si bien condena al 50%, lo cierto es que debió hacerlo por el total en base a la doctrina del TS relativa a que, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. La ' reformatio in peius' impide modificar este pronunciamiento.

C) En cuanto a las costas de primera instancia: Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C. y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017, que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018, 30/11/2018, 29/11/2018, entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Tal criterio se ha venido sosteniendo por esta sala incluso en los supuestos de desestimación de la pretensión de devolución del ITPAJD, por lo que si, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 la demandante desistió de su pretensión, demostró la buena fe en su actuación, al contrario de la entidad demandada, evitando la discusión jurídica sobre la devolución de un gasto sobre el cual ya se había pronunciado el Tribunal Supremo.



TERCERO.- Costas del recurso.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente que ve desestimado el mismo.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso del BBVA SA y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 4 Octubre 2018 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en JO 2163/17, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.