Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 604/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 604/18 - AUTOS Nº 628/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Granada
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILMO. SR. D. ANTONIO MASCARO LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 180/19
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a doce de Abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 604/18 - los autos de Modificación de Medidas nº 628/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Lázaro contra Virginia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Blanca López del Moral, en nombre y representación de D. Lázaro , frente a Dª. Virginia y desestimando parcialmente la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Dª. Olga Ávila Prat, en nombre y representación de Dª. Virginia , frente a D. Lázaro , se deniega la modificación de la medida de guarda y custodia a favor de la madre establecida en sentencia de regulación de relaciones de hecho de 28 de septiembre de 2009, ampliando el régimen de visitas establecido del hijo menor de edad con el progenitor no custodio D. Lázaro , que deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, consistente en: *Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada el lunes en el centro escolar.

* En la semana en la que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana, disfrutará de la compañía de su hijo desde el martes a la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada de dicho centro.

*Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad tal y como se establece en la sentencia que se modifica a excepción del verano que se dividirá en seis períodos alternos, comprendiendo el primero desde el día de la terminación del curso escolar a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, el tercero desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, el cuarto desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto, el quinto desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y el sexto y último desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso, eligiendo los períodos vacacionales, en caso de discrepancias, el padre en los años impares y la madre en los años pares.

Igualmente se deniega la modificación del uso de la vivienda familiar y de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 28 de septiembre de 2009.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de veinte días desde su notificación, del que conocerá la Ilma.

Audiencia Provincial de Granada Inclúyase la presente en el libro de sentencias, llevando testimonio a los autos de su razón.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

E/ '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuánto no se oponga a los siguientes, fundamentando por remisión respecto a los mismos.



SEGUNDO.- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código civil). Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de Noviembre de 1993 y 22 de Septiembre de 1997, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que ele efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos realizados a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cuales fueron los que se tuvieron en cuenta para adoptar las anteriores, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancias de las mismas, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración invocada ostenta entidad suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos se hicieron constar suficiente y fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1993), pero su prosperidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, sí concurren los condicionantes expuestos necesarios para la modificación de la medina definitiva.



TERCERO.- Fruto de una relación extramtrimonial entre el actor, instante de la modificación de medidas y la demanda, con fecha NUM000 de 2007, nació un hijo al que pusieron de nombre Sabino . En sentencia del Juzgado de Violencia nº 2 de los de Granada se establecieron las medidas definitivas el 28-09-1009 sentencia que fue apelada y confirmada en su totalidad por sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia de Granada, de 28-05-2010. como quiera que el padre paga dos hipotecas por importe de amortizaciones mensuales de 802,34 y 384,24 euros, (se dice cuando se dictó la sentencia de la Audiencia), sus emolumentos del trabajo personal que se encuentran en torno a los 1.600 euros mensuales, se encuentran claramente mermados, viviendo el hijo y la madre en la vivienda familiar y no abonando cantidad alguna de amortizaciones hipotecarias. Se fijó la pensión alimenticia en 200 euros mensuales, que se incrementaron a 300 euros cuando se concede cualquiera de las hipotecas. Aunque el padre pidió se estableciera un régimen de Guarda y Custodia compartida, y subsidiariamente, como así se hizo, se ampliara su régimen de visitas. Consintió la sentencia, con un comportamiento 'favor Filii', alegando que el equipo psicosocial, estaba formado por profesionales que habían asesorado como peritos expertos a la autoridad judicial.



CUARTO.- La madre, que había formulado demanda reconvencional, formuló recurso de apelación, pidiendo se mantuviera íntegramente el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2009, modificada por la sentencia de 28-05-2010, así como que se estableciera una pensión de alimentos de 300 euros. El régimen de visitas establecido divide igualitaria y proporcionalmente el régimen de comunicación, tenencia y visitas entre el padre y la madre y respecto a la pensión alimenticia no se aprecia el necesario cambio sustancial de las circunstancias, cabiendo destacar que la madre reconoció que por su actividad laboral percibía unos ingresos de al menos 650 euros mensuales, el padre se hace cargo en tiempo del recurso de la hipoteca de la vivienda en la que vive el menor con la madre, por 550 euros, en todo caso, procedería una disminución de la pensión alimenticia por la contribución de la madre a los mismos.

El cambio sustancial de las circunstancias lo fundamentó el padre en que el hijo tenía en torno a las 2 años (menos de tres) cuando se fijaron las medidas anteriores y ahora han trascurrido 12 años. Al interponer la demanda pidiendo la modificación el 18-05-2016, contaba con 9 años.



CUARTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia. Se desestima el recurso. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. De haberse constituido deposito, dese al mismo el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional a interponer ante esta Sección en el plazo de 20 días computar desde el día siguiente al de la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 180/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 604/18 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA