Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 372/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00180/2019

Ro llo Núm. ....................... 372/2019

Juzg. 1ª Instancia núm. 2 de Torrijos

Modificación de Medidas ...455/2018

SEN TENCIA

AU DIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de octubre dos mil diecinueve.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SE NTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 372 de 2019 de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos (Toledo), en el juicio de modificación de medidas núm. 455/2018,en el que han actuado, como apelante D. Dimas, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Margarita Ramos Alonso-Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. D. Jesús María Longobardo Ojalvo; y como apelada Dª. Leocadia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Nuria González Navamuel y defendida por el Letrado Sr. D. José Antonio del Cerro Recuero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos (Toledo), con fecha 24 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'DESESTIMO totalmente la demanda presentada por D. Dimas, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Ramos Alonso-Rodríguez, frente a D.ª Leocadia, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Nuria González Navamuel; en consecuencia, declaro no haber lugar a modificar la sentencia nº 104/2011, de 17 de noviembre, dictada entre las partes en proceso de Divorcio Contencioso nº 383/2011.No procede imposición de costas a ninguna de las partes. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que podrán interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo ( artículo 455 de la LECiv). Este recurso se interpondrá directamente por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ( artículos 458 y siguientes de la LECiv). Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. D. Antonio Sánchez Pos, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrijos. PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Sr. Juez de este Juzgado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, por ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación de D. Dimas, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, en tanto que la apelada instaba su íntegra confirmación.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Interpone la representación de D. Dimas recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, de modificación de medidas, al amparo de los siguientes motivos: infracción de los artículos 91, 93 y 142 y siguientes del Código Civil, en relación con los alimentos debidos a los hijos mayores de edad. Se alega que cuando las partes fijaron las medidas de mutuo acuerdo la hija ya tenía 20 años de edad y que han variado las circunstancias concurrentes respecto de las que existían cuando se pactó la pensión de alimentos, puesto que la hija convivía con la madre y desarrollaba estudios en el instituto Alfonso X El Sabio, de Toledo. Ahora, 8 años después, la hija ha finalizado dos titulaciones de formación profesional superior, ninguno de los hijos convive con la madre, dado que la madre lo hace en Borox con su nueva pareja, y que Natividad es propietaria de tres vehículos agrícolas, lo que refleja que ostenta una cierta capacidad económica. Estas circunstancias imponen, según se argumenta, la extinción de la obligación de pago de alimentos a favor de los dos hijos del recurrente, puesto que la misma no puede prolongarse sine die por la problemática existente en la actualidad en el mercado laboral. También se aduce error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado, como indica la sentencia impugnada, que la hija haya desarrollado una búsqueda activa de empleo. Subsidiariamente, se insta una determinación temporal en el pago de la pensión de alimentos de los hijos.

SEGUNDO.-Debemos comenzar con el análisis de convenio regulador que fue suscrito por las partes en el previo procedimiento que se sustanció y cuya modificación se pretende en el presente proceso. Respecto de Dª. Natividad, se pactó una pensión de 200 euros mensuales hasta que la misma alcanzare independencia económica y, en relación con D. Jenaro, las partes estipularon una pensión de 125 euros mensuales en atención a su discapacidad psíquica y con independencia de su situación laboral presente y futura.

La vida laboral de la hija Natividad consta en el procedimiento, indicando que ha desarrollado actividad laboral durante 1 año y 14 días, en períodos comprendidos en agosto y septiembre de 2013, mayo a octubre de 2017, mayo a octubre de 2018. Está inscrita como demandante de empleo. En todas estas ocasiones su actividad profesional se ha desarrollado al amparo de la Diputación Provincial de Toledo, en talleres de empleo desarrollados por esta entidad. Cuando se concertó el acuerdo, Natividad ya tenía el título de bachillerato. Con posterioridad, ha obtenido el título de técnica superior de imagen en 2013 y el de técnica superior en realización de proyectos audiovisuales y espectáculos en 2015. Consta haberse presentado a un proceso selectivo de la Diputación de Toledo y ha solicitado ocupación en las bolsas de empleo del Ayuntamiento de Fuensalida. Asimismo, en 2017 percibió ingresos por importe de 5.000 euros, es titular de tres vehículos, ciertamente, de mucha antigüedad y de uso agrícola.

Respecto de Jenaro, consta en autos que el mismo nació en 2001 (tiene 18 años) su grado de discapacidad reconocido es del 41% (con retraso mental ligero), superior al que mantenía en el año 2014, circunstancia debida a factores sociales, según consta en el informe de la Consejería de sanidad. Percibió en 2017 unos 1.600 euros en concepto de subsidios por desempleo, teniendo la titularidad de una cuenta bancaria.

Es cierto, como enfatiza la defensa de D. Dimas en su recurso, que Dª. Leocadia admitió en su interrogatorio que actualmente no reside en el domicilio que compartía con sus hijos, sino que lo hace en Borox desde hace 6 meses, dado que allí está desarrollando una actividad laboral y, asimismo, porque su nueva pareja vive en esta población, que es la que sufraga los gastos de su actual vivienda, según reconoció Dª. Leocadia. Sus hijos, añadió, residen en otra vivienda propiedad de la abuela materna, con la que residen, ubicada en Fuensalida. De hecho, Natividad, hija del actor, admitió en su interrogatorio que su madre acude dos veces a la semana para visitar a sus dos hijos, añadiendo que los seguros de los vehículos de los que ella es titular se los abonan su abuela o su madre.

TERCERO.- El artículo 93 del citado Código menciona que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que le sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este código.'

Es cierto que la jurisprudencia del TS ha valorado casuísticamente la concesión o supresión de alimentos a hijos mayores de edad, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, pudiéndose citar, v. gr. , las siguientes resoluciones: STS 395/2017, de 22 de junio, sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre, ó la núm. 372/2015, de 17 de junio, en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad. Así, en la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: 'Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata...'.

En todo caso, la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguid a por la 432/2014, de 12 julio, supuso un cambio del estado de la cuestión, al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración, añadiendo que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta, no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores'.

Esta misma resolución declara: '... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2, del Código Civil, de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.'

La STS de 7 de marzo de 2017, en esta misma línea, expresa que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta, no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término'. Esta sentencia perfila el concepto de 'convivencia' requerido por el Código Civil como aquella situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijasen los alimentos en el proceso matrimonial. En otro caso, como refiere la sentencia, lo pretendido se encontraría más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria, en la que no sería ya de aplicación el artícu lo 93.2 del Código Civil.

En el presente supuesto es evidente, según admitieron la madre y la hija, Natividad, que ambas residen en domicilios distintos, dado que los dos hijos y la abuela materna residen en Fuensalida, mientras que la madre lo hace en Borox, lugar donde esta última trabaja y donde ha iniciado una nueva relación con una tercera persona, que es la que le ayuda a sufragar los gastos de la vivienda en la que reside. La hija, asimismo, obtuvo su último título académico en 2015, sin que conste que en la actualidad esté ampliando su formación académica en instituciones oficiales, habiendo percibido en el año 2017 unos rendimientos brutos de 5.000 euros. A la vista de tales circunstancias, se concluye que la hija cuenta con suficiente autonomía de vida y económica para declarar extinguida su pensión de alimentos, sin que, respecto de ella, pueda afirmarse que su madre ostente la dirección y organización de su vida doméstica, es decir, que exista convivencia, por lo que procede declarar la extinción de la pensión de alimentos que, en su día, se estipuló en el procedimiento de familia.

CUARTO.- Analizaremos la pensión del hijo de la pareja, Jenaro, autónomamente, dado el grado de discapacidad que el mismo padece.

En relación con los hijos discapacitados, es cierto que la STS de 7 de julio de 2014 fijó como doctrina la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso'. Por tanto, la concesión de pensión de alimentos a hijos discapacitados mayores de edad depende de que el mismo se halle en la situación mencionada en esta resolución.

Pero, precisamente en base a estos mismos argumentos, en otra posterior sentencia de 13 de diciembre de 2017, número 4371/2017, el TS denegó la concesión de la pensión de alimentos a un hijo discapacitado atendiendo a que en este último caso el hijo sí desarrollaba una actividad laboral, por lo que el mismo no requería un especial complemento económico proveniente de sus progenitores. La sentencia menciona: '1. La respuesta al problema planteado (en la sentencia recurrida) es simplista y desviada de lo que debió tenerse en cuenta para resolverlo. La sentencia da a entender que todos y cada uno de los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos resulta de aplicación la doctrina de esta sala que cita, relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad, cuya minusvalía resulta de la enfermedad de Crohn, a cargo de un padre en situación de incapacidad absoluta para toda actividad laboral...

... Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artícu lo 93 del CC, de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos. Y lo que desconoce la sentencia es que esta equiparación no es absoluta, como argumenta la sentencia 31/2017, 19 de enero. Se hizo en el supuesto muy concreto de que podían superar una condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos pudieran ser atendidos por el alimentante, recibiéndole y manteniéndole en su propia casa, como autoriza el artículo 149 del CC, con la precisión de que ello no supone ninguna discriminación (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesan en un determinado momento para integrarles, si es posible, 'en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', como precisa la sentencia 372/2914 de 7 de julio, lo que no ocurre en este caso...La consecuencia de lo que se expone es la estimación del recurso, se asume por esta sala la instancia y se resuelve en la forma en que lo hizo el juzgado. Lo que ocurre realmente en este caso es que el hijo no solo puede trabajar, sino que trabaja a pesar de la minusvalía física acreditada. Es más, no consta que esta situación haya influido en el desarrollo de su formación, como tampoco consta que no puede integrarse en el mundo laboral...'

Es cierto que en este caso la pensión de estipuló con independencia de la situación laboral e ingresos del hijo, razón por la cual no procede analizar esta cuestión en la presente resolución, sin perjuicio de la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre esta materia, anteriormente expuesta. Pero también es evidente que en el convenio regulador las partes pactaron una pensión del hijo que debía ser abonada a su madre en orden a los gastos que ella, personalmente, debía afrontar, al residir en el mismo domicilio de los hijos. Y actualmente, el hijo y la madre no viven en el mismo domicilio. La situación de convivencia física de la madre con su hijo no se ha mantenido, puesto que la madre ha constituido un nuevo núcleo familiar en Borox, viviendo en otro domicilio, con el que convive con su nueva pareja. Pero se considera que, atendiendo a las circunstancias personales del hijo y su discapacidad, la madre ostenta en este caso un mayor protagonismo en la dirección y organización de la vida de aquél, razón por la cual se considera que concurre, en este actual momento, el concepto de convivencia que ha sido postulado por la jurisprudencia del TS, referida en el fundamento de derecho tercero, por lo que se concluye la procedencia de mantener la pensión de alimentos de Jenaro.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al versar el presente procedimiento sobre cuestiones de derecho de familia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Dimas, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos (Toledo), en el juicio de modificación de medidas núm. 455/2018,de que dimana este rollo, acordando la extinción de la pensión de alimentos respecto de Natividad y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, sin costas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ, en audiencia pública. Doy fe