Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 667/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00180/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000287 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Sixto , Estibaliz
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A num. 180/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
En VALLADOLID, a nueve de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000287 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000667 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por el Abogado D. DIMITROVA DIMITROVA DESISLAVA, y como parte apelada, Sixto , Estibaliz
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 287/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Sixto y Doña Estibaliz , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez, debo declarar y declaro nula , la cláusula suelo establecida en la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 12 de febrero de 1.997, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento los actores interesan la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario que suscribieron con la entidad de crédito demandada en fecha 12 de febrero de 1997. Como consecuencia de ello solicitan la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato más sus legales intereses.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la parte demandada, interesando la íntegra desestimación de la demanda en base a una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.



SEGUNDO.- Contrariamente a lo que sostiene la entidad demandada, entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido (en este caso la que fija un límite mínimo al interés variable), especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, tal y como expresamos entre otras en la sentencia de esta propia Sección de fecha 18 de junio de 2018 , en ese caso en relación con un clausulado multidivisa, más siendo las consideraciones que en la misma se vierten perfectamente extrapolables al supuesto hoy enjuiciado y habiendo sido reiteradas por esta Sala en múltiples resoluciones referidas a clausulas suelo, ' no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido y la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de las cláusulas multidivisa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en las cláusulas ahora discutidas. Es cierto que una aproximación superficial a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad , pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC .

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa. A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica.

Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC ) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar - sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales'.

No cabe apreciar por otra parte retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción que nos ocupa, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar la totalidad de los intereses indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Simplemente los demandantes han aguardado para formular su pretensión a que fuera resuelta la cuestión formulada en su dia ante el TJUE en torno a los efectos retroactivos plenos o no de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas, cuestión que fue esclarecida por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 modificando la doctrina previamente establecida por nuestro Tribunal Supremo. Se desestima por tanto este primer motivo del recurso.



TERCERO. - La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia . Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato. Ello supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.

En principio las premisas del primer control de transparencia, el de inclusión, en principio se satisfarían, pues analizada redacción de la cláusula en cuestión no es especialmente farragosa, oscura, ambigua o incomprensible.

CU ARTO. - A efectos del segundo control, interesa reproducir parcialmente el contenido de la STS de 24 de noviembre de 2017 , que resuelve un supuesto similar al presente. Dice que 'El control de transparencia de las cláusulas suelo 1.- Como recordábamos en la sentencia 593/2017, de 7 de noviembre , una cláusula suelo idéntica a la que ahora es objeto de enjuiciamiento y predispuesta en los mismos términos por la misma entidad bancaria fue analizada y declarada nula en la sentencia de Pleno de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre . Dijimos en aquella resolución que esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los arts. 8.2 y 9 LCGC. Añadíamos en dicha resolución que aunque la cláusula suelo sea relativamente clara en su formulación, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en un determinado tipo porcentual, sino que ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Y se daba la circunstancia de que la cláusula quedaba envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (en el caso objeto del recurso, el 4%, en la primera escritura, y el 3%, en la segunda) únicamente variable al alza. Es decir, se enmascaraba que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

3.- Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

Con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), hemos exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que las cláusulas controvertidas 'superan el control de transparencia en cuanto que, redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras'. Que, al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, estaba en sus manos haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo, y que, al novar el contrato, es difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

6.- Respecto de la primera cuestión, tal como dijimos en nuestra anterior sentencia 593/2017, de 7 de noviembre , parece que la sentencia recurrida considera que el simple control de incorporación de los arts.

5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 60.1 y 80.1 TRLCU. La Audiencia no tiene en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la jurisprudencia recaída en esta materia, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el prestatario.

7.- Ya hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó la subrogación en el préstamo, dado que no existió información contractual alguna por parte del banco.

8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 4 9.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La sentencia del Juzgado Mercantil declaró (y la Audiencia Provincial no ha modificado esa conclusión) que el banco no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés, hasta el punto de que en la primera de las escrituras, estando pactado que el tipo de interés durante el primer periodo sería del 4,015% anual, se establecía un suelo del 4%, por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar al alza.

10.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo ; y 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc .

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

12.- Por tanto, que la redacción de las cláusulas suelo , aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo'.

QU INTO. - Pues bien, tales consideraciones resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa. En la escritura no consta ninguna explicación o información complementaria acerca de la existencia de ese suelo que iba a condicionar de manera tan relevante el desarrollo de dicho préstamo para el caso de producirse una bajada del tipo de interés referencial como la que acaeció, comportando unas importantes consecuencias económicas desfavorables para el prestatario.

El préstamo hipotecario contemplaba dicho suelo dentro de la Cláusula Tercera bis dedicada al tipo de interés variable, de muy amplio contenido, en la que se hacía constar también cual era el TAE aplicable y que este variaría en las revisiones del tipo de interés, lo cual daba la contradictoria impresión de una variabilidad sin condiciones. Iba precedida de un párrafo que especificaba que el tipo resultante no estaría sujeto a umbral mínimo de fluctuación, expresión esta que así mismo induce a confusión tal y como hemos resaltado en anteriores sentencias.

El resalte de la importancia de dicha cláusula no parece sea suficiente y claro, quedando en cierta manera por tanto desdibujada en el citado contexto y sin el debido destaque lo fundamental, es decir que el consumidor prestatario no iba a poder beneficiarse de las fluctuaciones que pudiera experimentar el tipo de referencia por debajo del suelo pactado.

No consta tampoco que se les hicieran a los prestatarios en fase precontractual simulaciones de escenarios diversos relacionados con las consecuencias que dicha cláusula depararía en función de la previsible evolución del mercado que tipos de interés, sin que se acredite haberle efectuado una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. No se ha acreditado en absoluto el haber entregado a los prestatarios, cuya condición de consumidores no se cuestiona y sin que exista indicio alguno de que estuvieran en posesión de unos conocimientos, preparación o experiencia en materia jurídica o financiera superiores a los de un consumidor medio, folleto informativo o documento precontractual de tipo alguno explicativo de las condiciones del préstamo y de la importancia que en su desarrollo podía jugar, tal y como luego se ha demostrado, la cláusula hoy cuestionada, sin que exista tampoco constancia de que verbalmente se les hubiera proporcionado información al respecto. Se hace constar en la escritura que las condiciones reflejadas en la misma coinciden con las de la oferta vinculante, documento este que no ha sido aportado a las actuaciones y en el que no consta por tanto se contuviera información alguna complementaria a la antes comentada en torno a la trascendencia de dicha cláusula.

Consideramos por tanto no supera la cláusula litigiosa el doble control de transparencia al que nos venimos refiriendo, sin que la información que pudiera haber suministrado a los prestatarios el fedatario público, que no consta fuere superior la lectura en su caso de la escritura, sea suficiente para sanar el citado déficit informativo. En su consecuencia vamos a confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso.



SEXTO. - La desestimación del recurso conlleva se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria frente a la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma íntegramente, todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido por la recurrente al haberse desestimado el recurso.

Frente al presente cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co no cimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.