Sentencia CIVIL Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 135/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00180/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36005 41 1 2018 0001226
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000494 /2018
Recurrente: Hernan , MINISTERIO FISCAL
Procurador: OLALLA CHICHARRO VILLAMOR,
Abogado: SONIA TOUCEDA FERREIRO,
Recurrido: Sofía
Procurador: PATRICIA CONDE ABUIN
Abogado: SONIA SANCHEZ LLORIA
S E N T E N C I A Nº: 180/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintidós de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000494 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 135 /2020, en los
que aparece como parte apelante, Hernan , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLALLA
CHICHARRO VILLAMOR, asistido por el Abogado D. SONIA TOUCEDA FERREIRO; el MINISTERIO FISCAL, y
como parte apelada, Sofía , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PATRICIA CONDE ABUIN,
asistido por el Abogado D. SONIA SANCHEZ LLORIA, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ACORDO ACOLLE-LA demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Patricia Conde Abuín, en nome e representación de Dª. Sofía , contra D. Hernan e ACORDOa disolución por divorcio do matrimonio formado por Dª. Sofía e D. Hernan con tódolos efectos legáis inherentes a tal pronunciamento, e adóptanse con carácter imperativo as seguintes medidas definitivas: 51)-Atribúse a garda e custodia dos menores Nicolas e Ángela a súa nai en cuxa compaña quedan, sendo compartida a titularidade da potestade paterna.2.-Atribuese á nai e ós fillos menores o uso e disfrute do domicilio familiar sito en Lugar de DIRECCION001 nº NUM000 , DIRECCION001 , Concello de DIRECCION002 e do enxoval doméstico.3)-Establécese a favor do pai o seguinte réxime de visitas: a)O pai poderá ter ós menores na súa compaña as fins de semanas alternos o sábado desde as 11:00 horas ata as 21:00 horas e o domingo desde as 11:30 horas ata as 19:30 horas sen dereito de pernocta. Durante as vacacións de verán o pai poderá reintegrar ós menores ás 22:00 horas. As entregas e recollidas dos menores levaranse a cabo no domicilio dos mesmos polo pai ou persoa autorizada por este e de confianza para os menores. b) O pai poderá disfrutar da compaña dos menores tódolos mércores desde as 17:00 horas ata as 20:00 horas, respetando en todo caso as actividades extraescolares establecidas para ese día se é o caso. As entregas e recollidas dos menores levaranse a cabo no domicilio dos mesmos polo pai ou persoa autorizada por este e de confianza para os menores. c) As vacacións de verán dividiranse en catro períodos: o primeiro, desde as 12:00 horas do día 01 de xullo ata as 20:00 horas do día 15 de xullo, o segundo período, desde as 20:00 horas do día 15 de xullo ata as 20:00 horas do día 31 de xullo, o terceiro desde o día 31 de xullo ás 20:00 horas ata as 20:00 horas do día 15 de agosto e o cuarto desde as 20:00 horas do día 15 de agosto ata as 20:00 horas do día 31 de agosto. Durante os períodos de disfrute correspondentes ó pai non haberá dereito de pernocta debendo este recoller ós menores no seu domicilio cada día ás 10:00 horas e reintegrar ós mesmos ó seu domicilio cada día ás 22:00 horas. En defecto de acordo entre os proxenitores sobre o período para disfrutar da compañía dos menores, os anos pares elixirá a nai e os anos impares elixirá o pai. d) As vacacións de Nadal dividiranse en dous períodos, o primeiro desde as 12:00 horas do día 23 de decembro ata as 20:00 horas do día 30 de decembro, o segundo desde as 12:00 horas do día 31 de decembro ata as 20:00 horas do día 06 de xaneiro.

Durante os períodos de disfrute correspondentes ó pai non haberá dereito de pernocta debendo este recoller ós menores no seu domicilio cada día ás 10:00 horas e reintegrar ós mesmos ó seu domicilio cada día ás 22:00 horasEn defecto de acordo entre os proxenitores sobre o período a disfrutar da compañía dos menores, os anos pares elixirá a nai e os anos impares elixirá o pai.e)-As vacacións de Semana Santa dividiranse por metade. O primeiro período desde as 17:00 horas do derradeiro venres de 6clase ata as 20:00 horas do Mércores Santo e o segundo desde as 20:00 hoars do Mércores Santo ata as 20:00 horas do día inmediatamente anterior ó reinicio do curso escolar. Durante os períodos de disfrute correspondentes ó pai non haberá dereito de pernocta debendo este recoller ós menores no seu domicilio cada día ás 10:00 horas e reintegrar ós mesmos ó seu domicilio cada día ás 22:00 horas. En defecto de acordo entre os proxenitores sobre o período a gozar da compañía dos menores, os anos pares elixirá a nai e os anos impares elixirá o pai. f) Durante as vacacións de Nadal, Semana Santa e verán suspenderase o réxime ordinario de visitas estableceido nos puntos a) e b) deste apartado. g) O proxenitor que se atope cos menores facilitará a comunicación dos mesmos co outro proxenitor sempre que a mesma non se produza de xeito inxustificado e sen entorpece-los horarios de descanso ou estudo.h) Calquera dos proxenitores que traslade ós menores a un lugar descoñecido comunicará tal circunstancia ó outro proxenitor co número de teléfono novo en caso de que houber.4)-O pai deberá pagar a favor dos seus fillos en concepto de pensión de alimentos a cantidade de 225 euros mensuais para cada un deles, cantidade que se aboará por meses anticipados desde a data da presentación da demanda, dentro dos cinco primeiros días de cada mes e na conta bancaria que a nai designe para tal fin. Esta pensión será actaulizable tódolos meses de xaneiro de acordo cas variacións que experimente o I.P.C. ou índice equivalente.5)-Os gastos extraordinarios aboaranse por metade e terán tal carácter, ademais de calquera outro imprevisto, os gastos médicos e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social ou calquera outro seguro público ou privado, incluindo os gastos de tratamento psicológico. Tales gastos deberán ser acreditados a través da correspondente factura agás en caso de urxente necesidade.6.-Atribuese á nai o uso do vehículo gañancial Peugeot 208 matrícula ....-YFN .Sen especial condena en custas. Comuníquese a presente resolución ó Rexistro Civil onde conste inscrito o matrimonio.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del ex-marido (Sr. Hernan ), sosteniendo un primer argumento de infracción de normas y garantías procesales, con falta de motivación e incongruencia, de lo que sigue un inicial pedimento de nulidad de actuaciones (Motivo 1º), tras este desarrolla una alegación subsidiaria interesando la revocación de lo decidido con estimación de sus planteamientos de la instancia en relación a determinados aspectos de las Visitas acordadas en la instancia, Alimentos y Gastos repercutibles (Motivos 2º, 4º, 5º, 6º y 7º) en la que entrevera (Motivo 3º) una denuncia de infracción procesal por la falta de traslado de la audiencia hecha a los menores que considera que vulnera el Art. 24 CE y también el Art. 218 LEC/2000porque no se hace referencia a la misma en la Sentencia. A tal planteamiento impugnatorio se dió respuesta por el Ministerio Fiscal, manifestando, por un lado, su conformidad con los acuerdos alcanzados relativos a visitas, comunicaciones y estancias y, por otro, su oposición en lo relativo a alimentos, mientras que la representación de la ex-esposa (Sra. Ángela ) se opuso a la viabilidad procesal del recurso (Motivo 1º) y al resto de alegaciones (Motivo 2º) interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La revisión de la apelación que nos ocupa ha de comenzar por decidir sobre las cuestiones procesales, lo primero es rechazar la alegación opositora de inviabilidad procesal de la apelación porque las cuestiones que plantea se refieren a decisiones alcanzadas en la instancia que no pueden abordarse y modificarse por el cauce aclaratorio. Tal es así, porque no decidió la Juzgadora omitiendo pronunciamientos interesados ni se apartó de los planteamientos de las partes al resolver en razón del alcance del acuerdo manifestado según lo que entendió convenido. Por otro lado, por esa misma razón, no concurriendo razón de indefensión ni de incongruencia, de hecho no se aduce en el recurso (Motivo 1º) no cabe tampoco concluir que converja infracción de normas procesales alguna que dé lugar a nulidad de lo actuado con retroacción del trámite. Por último, la falta de traslado de la exploración a los menores, no puede sustentar una razón de nulidad cuando aquélla se practicó a 5 de Noviembre de 2019, la Sentencia se dictó a 30-XII-2019, notificándose a 9-I-20, y no habiéndose interesado copia por la parte de su resultado, solo se pidió la grabación de la Vista (Escrito de 15-I-20, f. 180) presentándose el recurso de apelación a continuación.



TERCERO.- Entrando en el fondo de los Motivos de la apelación que nos ocupa y siguiendo su orden, el visionado y análisis de lo acaecido en la Vista nos lleva a lo siguiente. En relación a las Visitas de Fines de Semana, los horarios y a la Intersemanal, lo cierto es que durante el período de escolarización hubo acuerdo discrepando en la reducción del tiempo y hora de entrega del Domingo, proponiendo la Madre las 19 hs y el Padre las 20 hs, sin suscitarse otra opción o discrepancia por la Madre a la propuesta de contrario. Siendo ello así, la decisión de la Juzgadora debe modificarse, fijándose la Entrega los Sábados a las 22 hs, manteniéndose el domingo a las 19,30 hs al resultar un horario prudente y adecuado para el reintegro a la actividad escolar el Lunes, Se mantiene la Visita Intersemanal del Miércoles, al responder a la opción de ampliación interesada aceptada por la madre. Igualmente en las Recogidas (Sábados y Domingos) se unifica el horario fijándose, en ambos casos, a las 11 hs, porque no se opone expresamente la Madre y se advierte una rutina horaria adecuada al interés de los menores y a la mejor ordenación y continuidad del sistema evitando innecesarias confusiones.



CUARTO.- Insistiendo la representación del Sr. Hernan en la necesidad de establecer en Sentencia ya una 'previsión de pernocta' para cuando él disponga de una vivienda acorde para ello, evitando así futuros procedimientos de modificación de medidas por innecesariamente dilatorios de un cambio pronto y consecuente. Hemos de dar la razón al apelante toda vez que no se manifestó una oposición expresa por la madre, ni al inicio de la Vista ni en el trámite de Conclusiones, con lo que estando además conforme el M. Fiscal, resulta que en esta previsión se revela adecuada y favorable a los menores al propiciar la fluidez del cambio y el refuerzo del vínculo paterno-filial, no existiendo imposibilidad procesal para acordarlo ahora. Hemos de dar la razón al apelante y acoger su petición de previsión de Fines de Semana con Pernocta, acotándose el horario al inicial (Sábado 11 hs) de recogida y al final (Domingo 19,30 hs ó 22 hs) de Entrega. Se establece para garantía y transparencia para la efectividad del cambio a la pernocta, con preparación de los menores para ello, que habrá de comunicarse por escrito y con fehaciencia, a la Madre participándole los datos y características del domicilio, con 10 días de antelación, identificando el fin de semana en que, por corresponder la custodia al Padre, pueda y vaya a hacerse efectivo al sistema de Fin de Semana con Pernocta..



QUINTO.- Del mismo modo en relación a Vacaciones de Semana Santa y Navidad, una vez se disponga de domicilio se estará a lo propuesto por el Padre, si bien con recogida a las 11 hs y entrega a las 20 hs, por ser este un horario más razonable y ordenado, repartiéndose por mitades según Años, Pares o Impares, eligiéndose como en Verano y atendiéndose para su distribución a los días no lectivos que establezca Educación y el Centro de Enseñanza, comenzando al día siguiente del fin del Colegio y terminando el anterior al reinicio de las clases.

En el caso del Verano, se autoriza que sea con Pernocta, tanto una vez que el Padre disponga de domicilio fijo como antes cuando justifique, comunicándolo a la Madre por escrito con fehaciencia, un viaje o el disponer una vivienda temporal apta para ello.



SEXTO.- En lo relativo a los Alimentos, no ha lugar a atender las razones del recurso sobre la inestabilidad del empleo, porque no es argumento siendo que la pérdida futura, de darse, se podrá hacer valer en autos, al igual que los costes de vivienda de entenderse repercutibles, en el correspondiente expediente de modificación de medidas ( Art. 775 LEC/00). Por otro lado, la cuantificación alcanzada en la resolución resulta acorde con las capacidades y necesidades concurrentes, distintas de los parámetros que tienen en cuenta las tablas orientadoras del CGPJ, que carecen de la vinculación que pretende arrogarles el recurrente. Cuestionado el Gasto Extraordinario del Psicólogo, que hoy presta atención a Nicolas , se mantiene el mismo solo en tanto en cuanto sea acordado por los padres o resulte necesario por indicado por los Servicios públicos de Salud (SERGAS). Por último, en relación al 'dies a quo' o de inicio de la prestación de alimentos no cabe sino estar a lo que dicta el Art. 148 CC y Jurisprudencia que lo interpreta, desde la interposición de la demanda (SAP Po S 3ª 16-II-17; SSTS de 3-X-08, 26- X-2011, 28-III-14,...).

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso no procediendo la imposición de costas ( Art. 398 LEC/00). Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogemos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Hernan , contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, dada en el Juicio de divorcio Contencioso Nº 494/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 y Revocamos en parte la misma en el Sentido siguiente: A.- Visitas Fines de Semana e Intersemanal. Extremos 3) a y b del Fallo, los horarios serán los contenidos en el Fdto. Jdico. Tercero de esta resolución. Y se complementa aquél introduciendo lo establecido en el Fdto.

Jdico. 4º, sobre 'Previsión de Pernocta'.

B.- Vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa . Extremos 3), c, d, e y f , se complementa también con lo establecido en el Fdto Jdico 5º respecto de la posibilidad de Pernocta.

C.- Los Gastos Extraordinarios de Psicólogo se sujetan a la conformidad de los Padres o la prescripción facultativa de los Servicios médicos públicos (SERGAS) por necesidad.

Se confirma la resolución de la instancia en todo lo demás.

No se hace imposición de las costas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.