Sentencia CIVIL Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 1055/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120168147155
Recurso de apelación 1055/2018 -C
Materia: Juicio verbal por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 961/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gustavo
Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar
Abogado/a: Ramon Martinez Lopez
Parte recurrida: GRENKE RENT S.A.
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Katarzyna Anna Chojnowska .
SENTENCIA núm. 180/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Don Joan Perarnau Moya
MAGISTRADOS
Doña Matilde Vicente Díaz (Ponente)
Don Manuel Galán Sánchez
Tarragona, 28 de mayo de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 1055/2018 frente a la Sentencia de fecha 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Reus en el Juicio Verbal nº 961/2016, tramitado a instancia de GRENKE RENT,

S.A. frente a DON Gustavo , que actúa como parte apelante en esta instancia y previa deliberación pronuncia
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por GRENKE RENT, S.L. contra Gustavo . Declaro resuelto el contrato entre las partes desde el día 10 de marzo de 2016 y condeno a Gustavo a pagar a la actora el importe de 4.112,02 € más las cantidades que se devenguen diariamente desde el día 11 de septiembre de 2016 hasta la devolución de los equipos a razón de 3,11 €/día de conformidad con la cláusula penal así como los intereses pactados desde la interposición de la demanda hasta su completo pago a razón de 0,55 €/día.

Las costas se impondrán a la parte demandada'. En fecha 16 de julio de 2018 se dictó auto de complemento de la sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente: 'Procédase al complemento de la sentencia debiendo incluir en el fallo el pronunciamiento expreso de condena a la parte demandada a la devolución del objeto del contrato a la parte actora en los términos estipulados en el mismo'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las peticiones a las que se concretan sus pretensiones y los argumentos en que las fundamentan.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Opuso el demandado a la acción ejercitada que lo contratado no fue exclusivamente el arrendamiento de un bien mueble, sino un servicio consistente en el suministro e instalación de una centralita de teléfono y una operadora, sin que fuera consultado ni se le diera opción. El plazo era de 60 meses, condición impuesta por el arrendador y estaba vinculado al alta de una línea telefónica. La contratación de dichos servicios fue mediada por doña Luisa con la mercantil NUNSYS, cuyos operarios fueron los que procedieron a la instalación y era la que de forma mensual giraba los recibos en concepto de línea y llamadas telefónicas. Pone de manifiesto que la orden de compra aportada por la actora no está firmada por él y tampoco la factura de venta, pues sólo actúa a título de arrendador. Alega que no incumplió el contrato, sino que lo resolvió por incumplimiento de la actora: existió un retraso en el suministro de los productos, la centralita dio problemas desde el momento de su instalación, lo que inhabilitaba su función; en fecha 10 de noviembre de 2015 la centralita dejó de funcionar nuevamente, por lo que decidió rescindir el contrato y se dejó de utilizar el servicio de centralita, contactando con la actora para notificar la resolución y requerir para que procediera a la retirada de los bienes arrendados.

2. La resolución recurrida estima la demanda considerando probados los siguientes hechos: la parte actora y la demandada concertaron en fecha 30 de julio de 2014 un contrato por el que la primera arrendaba e instalaba unos equipos de telefonía con centralita y operadora IP vinculados a un número de teléfono para la actividad profesional del señor Gustavo . Estos equipos fueron entregados a satisfacción por el cliente por parte de la actora. La actividad profesional de abogacía se desarrollaba en un centro de trabajo donde había dos profesionales que alquilaban su despacho y compartían gastos y que depusieron como testigos en el acto de la vista, señores Melchor y Moises . La parte actora afirma que si bien los recibos pactados del alquiler se iban abonando sin problemas, en Diciembre de 2015 dejaron de pagarse. La parte demandada no lo niega, si bien manifiesta que la centralita tras múltiples fallos dejó de funcionar definitivamente en fecha 10 de noviembre de 2015, por lo que comunicó a la empresa contraria que rescindió el contrato y que pasaran a recoger la centralita. La sentencia no considera probado que la rescisión se llevara a cabo y pone de relieve que no consta que los equipos hayan sido devueltos, ni siquiera consta un intento de devolución. Entiende que los testigos tienen interés en el pleito y que no han sabido explicar si los problemas de telefonía fueron debidos a la línea o a la centralita. Por ello considera acreditado el incumplimiento contractual del demandado.

3. La apelación se basa en lo siguiente: en primer lugar abusividad en la contratación, en segundo lugar que no se ha tenido en cuenta que rescindió el contrato y que alegó la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

4. La oposición a la apelación plantea que el recurso no cumple los más mínimos requisitos que han de predicarse de un acto procesal de esta envergadura, pues no expone los pronunciamientos concretos que impugna; que el demandado no contrató por sí mismo sino para su despacho, por lo que carece de la cualidad de consumidor; y que no ha acreditado los defectos de la centralita.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. Un nuevo examen de la prueba practicada conduce a la desestimación del recurso. Como ya ha declarado este tribunal (Sentencia 55/2017, de 21 de Febrero, 'Segons reiterat criteri jurisprudencial, la valoració probatòria és facultat dels Tribunals sostreta als litigants, els quals encara que evidentment poden aportar les proves que la Llei autoritza, de cap manera poden tractar d'imposar-la als Jutjadors, ja que no pot substituir-se la valoració que el Jutjador fa de tota la prova legalment practicada per la valoració que de la mateixa fa la part recurrent, al correspondre la valoració de la prova única i exclusivament al Jutjador i no a les parts, valoració que ha de fer de manera lliure però mai arbitrària. Mitjançant el recurs d'apel lació, es transfereix al Tribunal de segona instància o ad quem el coneixement ple de la qüestió, però quedant reduïda la seva funció a verificar si la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància és il lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica, o si, pel contrari, l'apreciació conjunta de la prova és la procedent ( SSTS 15-2-1999 i 26-1-1998 , entre moltes). És a la part actora a qui correspon la càrrega de provar els fets en que fonamenta la seva pretensió, conforme la norma general de distribució de la càrrega de la prova de l' art. 217 LEC , en el sentit de que correspon a l'actor la prova dels fets normalment constitutius de la seva pretensió, i al demandat, en general, la dels fets impeditius o extintius que al legui'.

2. El apelante indica en su escrito de recurso que 'esta parte no logra comprender como es posible que se declare probado que, por el mero hecho de tratarse de un contrato que se cataloga 'entre empresarios', hecho este que la demandante no acredita, no quepa hablar de abusividad en la contratación, tal y como se manifiesta por el juzgador, en los hechos probados'. Indica que si bien es abogado y su actividad profesional se desarrolla en un despacho profesional, no se disponía a comercializar los equipos, sino que los iba a utilizar a título personal, como destinatario final del servicio y a título privado, en sus necesidades personales. Debe indicarse, en primer lugar, que el recurrente no concreta qué cláusula considera abusiva ni las razones que le asisten. Pero, en relación a la cuestión relativa a su condición de consumidor, hay que tener en cuenta que tratándose de una centralita que se instaló en su despacho profesional, que compartía con otros profesionales, no cabe hablar de uso particular de los equipos contratados. Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El art. 4 LGDCU define el concepto de empresario o profesional de la siguiente manera: toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. La cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Como estableció la sentencia 314/198, de 22 de mayo, 'el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio'. En Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2015 el Tribunal Supremo indica que 'conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional.... Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional'. La Sala Sexta del Tribunal de Justicia UE en fecha 19 de Noviembre de 2015 ha declarado en el Asunto C-74/2015 que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional.

En Sentencia 230/2019, de 11 de Abril el Tribunal Supremo pone de relieve que la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de Febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg- Wolfsberg eGen).

En este caso la centralita, como se ha indicado, estaba destinada a la actividad profesional del apelante, por lo que no puede tener la consideración de consumidor. Desde esa perspectiva, sólo cabe examinar las cláusulas de un contrato desde el punto de vista de la LCGC. La STS 168/2020, de 11 de Marzo reitera que en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

Para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. Ninguna de estas cuestiones fue planteada por el apelante en su escrito de contestación a la demanda.

3. Recurre asimismo la sentencia por entender que no consideró que se había producido una compensación debido al incumplimiento de la actora. Afirma que opuso la excepción de contrato no cumplido y contrato cumplido defectuosamente. En el escrito de contestación a la demanda lo que se opuso es que había dado por resuelto el contrato por incumplimiento de la actora. En cualquier caso, este denunciado incumplimiento no ha quedado acreditado en el procedimiento. Debe recordarse con relación a la resolución, que en el caso de no haber acuerdo entre las partes al respecto, debe ser declarada judicialmente mediante la acción de resolución, pues la resolución por incumplimiento no se produce automáticamente sino que requiere que la parte incumplidora acepte la resolución, o bien, en otro caso, que recaiga resolución judicial de que está bien ejercitado el derecho potestativo de resolución, y, obviamente, este pronunciamiento judicial para que tenga lugar precisa de su postulación mediante demanda o mediante reconvención, sin que sea suficiente la excepción, pues la función de ésta es sólo la de enervar una acción, demorándola o extinguiéndola. El recurso no puede prosperar.



TERCERO.- De las costas.

Al desestimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer las costas a la recurrente.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Gustavo frente a la Sentencia de fecha 25 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus en el Juicio Verbal 961/2016, que se confirma en su integridad.

2. Con imposición de las costas de la apelación a la recurrente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

En virtud del real decreto de declaración del estado de alarma, queda suspendido todo plazo que pueda afectar a la presente resolución.

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