Sentencia CIVIL Nº 180/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 462/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0063520

Recurso de Apelación 462/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 436/2019

APELANTE:SHAM ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

APELADO:D./Dña. Fausto

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario número 436/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Société Hospitaliére DÂ?Assurances Mutuelle Sucursal en España, y de otra, como Apelados-Demandantes: Fausto y Hipolito, y como Apelado-Tercer interviniente: Servicio Vasco de Salud ( Osakidetza ).

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha 18 de febrero de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano nombre y representación de DON Fausto que actúa en su propio nombre y derecho, así como en el de su hijo menor de edad Hipolito contra la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DÁSSURACES MUETELLES (SHAM) SUCURSAL ESPAÑA representada por la Procuradora Doña María Esther Centoira Parrondo, con intervención voluntaria adhesiva de la SERVICIO VASCO DE SALUD (OSAKIDETZA), representado por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DÁSSURACES MUETELLES (SHAM) SUCURSAL ESPAÑA a abonar a la parte actora, la cantidad de 248.300 euros, más los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y al abono de las costas causadas en esta instancia. No se hace expresa imposición de las costas causadas respecto del SERVICIO VASCO DE SALUD (OSAKIDETZA.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación a los autos correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 1 de julio de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Doña Natividad, de 55 años de edad, ingresó, sobre las 15 horas y 20 minutos del día 31 de enero de 2018, en el HOSPITAL000 de Donostia, en situación de como profundo (Glasgow 4) y se le realizó un TAC craneal en el que se evidenció una hemorragia subaracnoidea masiva con invasión de ventrículos, colapso ventricular e hidrocefalia con muy baja perfusión cerebral en relación con muerte encefálica. Se la ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos, en donde se produce su óbitoel día 1 de febrero de 2018.

La finada estaba casadacon don Fausto, y, fruto de esta unión matrimonial, tenían un hijo Hipolito, que, a la fecha del fallecimiento de su madre, contaba con 12 años de edad.

En esta fecha estaba en vigor un contrato de seguro de responsabilidad civilque habían concertado, por una parte, el ' Servicio Vasco de Salud ' (Osakidetza)como tomador del seguro, y, por otra parte, ' Societe Hospitaliere Dassuraces Muetelles Sucursal en España ' ( Sham )como aseguradora, en el que constabalo siguiente:

'Asegurados:

A los efectos de la póliza de responsabilidad civil/patrimonial sanitaria se consideran como asegurados:

1) El tomador del seguro:

· Osakidetza - Servicio Vasco de Salud

· Cualquier asociación de donantes de sangre y órganos que colaboren con Osakidetza, así como su personal

· Fundación DIRECCION000 ( DIRECCION001 Fundazion ) así como su personal

· Cualquier Fundación dependiente del Servicio Vasco de Salud ( Osakdetza ) que se constituya en el futuro se entenderá garantizada automáticamente en los términos del presente contrato

· El instituto de Investigación Sanitaria Biodonostia y el instituto de Investigación Sanitaria Biocruces

2) La condición de asegurado se aplicará al personal sanitario titulado tanto facultativo como no facultativo, en el ejercicio de la actividad amparada por esta póliza por cuenta de los asegurados y cualquiera que sea su relación con los asegurados ( laboral, funcionariado, estatutaria o en prácticas ) incluido el personal en formación, becarios, voluntarios y en general otros dependientes cualquiera que sea su situación administrativa que presten sus servicios para la aseguradora en centros propios o ajenos y que actúen por cuenta de estos

Especialistas en formación que lleven a cabo rotaciones externas tanto en otros centros de la Comunidad Autónoma de Euskadi como fuera de ella, incluidos en otros países ( con excepción de USA y Canadá )

Colaboradores de otros centros que lleven a cabo o participen en intervenciones en los Centros de los asegurados o en sus Centros Concertados, cuando se actúe por cuenta de ellos.

Los herederos y familiares de cualesquiera de los asegurados, respecto a las responsabilidades profesionales de estos que les pudieran ser exigibles en el caso de fallecimiento de los asegurados.

A los efectos del seguro de ensayos clínicos para la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi se consideran como asegurados además de los que constan en el epígrafe 1) anterior, el promotor del ensayo, copromotor el investigador y sus colaboradores y el titular del Hospital o Centro donde se realice el ensayo.'

En esta fecha también estaba en vigor un contrato administrativoque se había concertado entre, por una parte, la ' Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi ', y, por la otra parte,la persona jurídica denominada ' Servicios de Hospitalización Domiciliaria s.l.u. 'para la ejecución del contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concierto cuyo objeto es el servicio de asistencia sanitaria urgente a domicilio para personas usuarias del sistema sanitario de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

En el mes de febrero de 2017'Servicios de Hospitalización Domiciliaria s.l.u.' cambió su denominación social por la de ' Care4Chronics s.l.u. '

Doña Natividad venía padeciendo desde hacía varios días un dolor de cabezaque se acrecentósobre las 20 horas del día30 de enero de 2018y se intensificósobre las 3 horas y 30 minutos del día 31 de enero de 2018hasta impedirle incluso articular palabra, por lo que su marido,sobre las 3 horas y 54 minutos del día 31 de enero de 2018, contactó con el servicio de emergencias médicaspara solicitar una ambulancia,en la que se desplazó a su domicilio un médico, trabajador por cuenta ajena de ' Care4Chronics s.l.u. ', quién, tras realizarle a doña Natividad una somera exploración, le diagnosticó una ' cefalea ' y le pautó un tratamiento analgésico con diclofenaco intramuscular y la indicación de acudir a su médico de atención primaria en 24 horas. En esta actuación médica se observa un comportamiento culposo o negligente con quebrantamiento de la 'lex artis'. Al amanecer de este mismo día 31 de enero de 2018, abandonan el domicilioel esposo de doña Natividad ( que se dirige a su trabajo ) y el hijo ( que se dirige a la escuela ), quedándose sola doña Natividad. Y, sobre las 14 horas de este día 31 de enero de 2018, al regresar el hijo al domicilio se encuentra a su madre tirada en el suelo en estado de coma.Avisándose de inmediato a los servicios de emergencia que trasladaron a doña Natividad al HOSPITAL000 de Donostia.

El día 14 de marzo de 2019don Fausto( en su condición de viudo de la finada doña Natividad ) y Hipolito ( en su condición de hijo de la finada doña Natividad ) presentan una demandacon la que promueven un juicio ordinario contrala compañía de seguros 'Société Hospitaliere Dássuraces Muetelles Sucursal en España'.

Con base en el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro se ejercita directamente contra la compañía de seguros la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados derivados de la responsabilidad patrimonial del Servicio Vasco de Salud ( Osakidetza ).

Sereclama una cuantía indemnizatoria de 248.300 eurosmás, con carácter principal, el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, y, con carácter subsidiaria, el interés legal del dinero como interés de demora.

En cuanto a la cuantía indemnizatoriaque se reclama se dice que se acude al baremoprevisto en la Ley 35/2015de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación. Y, con base en ello, hace los siguientes cálculos:

·Perjuicio personal básico por fallecimiento. Fallecida de 55 años con esposo y un hijo

·Viudo:

Categoría 1, hasta 15 años de convivencia, si la víctima tenía hasta 67 años: 90.000 euros.

·Hijo:

A cada hijo que tenga hasta 14 años, solo un hijo: 90.000 euros.

·Perjuicio excepcional 25%: Tanto en el caso del viudo como en el de su hijo ( 22.500 euros x 2 ): 45.000 euros.

·Perjuicio personal particular

·Viudo: perjudicado único en su categoría 25% 90.000 euros x 25%: 22.500 euros.

·Perjuicio patrimonial

Sin necesidad de justificación ( cantidad por perjudicado: 400 euros.

Dos perjudicados x 400 euros = 800 euros.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 18 de febrero de 2021 por la que, estimándose íntegramente la demanda,se condenaa la compañía de seguros demandada a pagar,a los demandantes, la cantidad de dinero solicitado en la demanda de 248.300 eurosmás los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. Y con imposición, de las costas procesalesocasionadas a instancia de los demandantes, a la parte demandada.

Argumentándoseel rechazo de la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandada, al no responder por los actos realizados por el facultativo que prestó la asistencia sanitaria en su domicilio a la fallecida en virtud de la póliza de seguro que vincula a la aseguradora con el Servicio Vasco de Salud ( Osakidetza ),en el fundamento de derecho cuarto, en los siguientes términos: ' Tal extremo no ha resultado acreditado, pues en primer lugar, tras escuchar las grabaciones de las llamadas efectuadas al mismo Servicio de Emergencias de Osakidetza por el esposo de la fallecida, que se han aportado como prueba a los autos, se constata que se contacta directamente con dicho Servicio y no con otra entidad. Dicho servicio tras la primera consulta y atención por un médico, le comunica que se le envía un médico sin informar que lo va a ser de otra entidad, ni derivar al usuario otra entidad; lo cual incluso podría haber declinado el propio usuario. No hay opción alguna de conocer que el servicio público de que se hace uso lo prestaba otro, ignorando los usuarios del servicio público esos pactos internos, no oponibles a terceros, quienes además no pueden elegir que el servicio público no se preste por esa otra entidad o facultativo ajeno al servicio público, al no disponer de otra alternativa, ni información al respecto. Consta en igual sentido el sello de Osakidetza en el documento nº 5.3 de la demanda consistente en el denominado literalmente 'Informe Médico', en negrita y destacado especialmente, encontrándose más difuminado el de Care4 Chronics, asumiéndose así frente al usuario por parte de Osakidetza, que es dicho servicio quien le atiende en todo caso, con sus dependientes. Y ello sean cuales sean los contratos que le vinculen con esas otras entidades.

A mayor abundamiento y como consta en las Diligencias preliminares que se siguieron por la parte actora ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria frente a Osakidetza, entregó la subdirectora general de los servicios jurídicos de este último a la actora, la póliza suscrita con la codemandada Sham, como la póliza que cubría la responsabilidad por la actuación médica prestada por el facultativo enviado al domicilio de la hoy actora y que prestaba sus servicios en centro o servicio dependiente de la misma. Reconoció así expresamente que entendía ser ésta o no ninguna otra póliza la que cubre la por responsabilidad civil por el hecho por el que aquí se reclama. Ello al margen de la que la entidad Care4Chronics pueda tener o sus empleados frente a la Administración que le contrató por imperativo legal. Es por ello además que se personó Osakideta como parte en este litigo, sin ser inicialmente demandada, alegando que su interés directo y legítimo deriva de la interposición de una demanda por posible falta de diligencia en la prestación del servicio de asistencia sanitaria que tenía encomendado Osakidetza,..... analizándose la responsabilidad del asegurado'.....

No puede por ello ahora actuar contra sus propios actos Osakidetza. Es así conocida la doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, que determina lo inadmisible del ejercicio de un derecho y acción que se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio. A ello cabe añadir que cuando en una determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro la fundada confianza de que, por la significación de su conducta en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( Art. 7 del CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha forma de proceder ( SSTS 12-7-90 , 5-3-91 , 12-4-93 o 30-5-95 ).

Resulta en todo caso cubierta la actuación que nos ocupa con la póliza de Sham, pues de la misma resulta literalmente que tiene la condición de asegurada cualquier persona o entidad, facultativa o no, que prestase sus servicios por cuenta del asegurado (en este caso Osakidetza) y cualquiera que fuese su relación con ella; es decir, por concierto o subcontrata, como sucede con Care4Chronics, que prestaba sus servicios sin duda por cuenta de Osakidetza. Se constata en la póliza a modo de cláusula abierta para determinar a los asegurados 'Y en general otros dependientes cualquiera que sea su situación administrativa que presten sus servicios para sus asegurados en centros propios o ajenos y que actúen por cuenta de éstos'. El objeto de cobertura es sin duda alguna la responsabilidad civil sanitaria por todos ellos.

La aseguradora del servicio público ha de responder por ello de los daños que se ocasionen por la deficiente prestación de una parte integrante del servicio público de salud, y en concreto la parte correspondiente a la asistencia sanitaria urgente a domicilio contratada con Care4Chronics. Debe asumir obligación de resarcimiento por defectuoso funcionamiento del servicio público a modo de 'culpa in eligendo' o 'in vigilando'. En definitiva y como en vía civil sucede respondería tanto por hecho ajeno (responsabilidad de tipo extracontractual ex artículo 1.903.4º del CC ), como por hecho propio (responsabilidad contractual ex artículo 105 LCS y 1.101 del CC ), implicando el daño causado por negligencia del facultativo integrado en la entidad con la presta ese servicio público, un defectuoso funcionamiento de la Administración, al verse defraudadas las legítimas expectativas del usuario.

Resulta del Contrato suscrito entre ambas entidades, que se le encarga prestar un servicio público que no presta directamente Osakidetza, lo que ignora el usuario del servicio a quien no se le da conocimiento de su existencia y por el que debe responder el Servicio Público, sin perjuicio de la relación interna entre ambos. Igualmente resulta así del requerimiento verificado a Osakidetza, para que concretase si el facultativo que prestó la asistencia domiciliaria al apaciente el 31-1-18, prestaba servicios por cuenta de Osakidetza o de la empresa contratista Care4Chronics, respondiendo que es el Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza quien remite directamente a un médico de dicha empresa, si bien como consta en la llamada, lo hizo directamente sin precisión de ser el médico de otra empresa, ni posibilidad de elección para el usuario, actuando frente al mismo como una única entidad y evidenciando que era quien controlaba la actividad de los facultativos de la contratista, cuya actuación se dirigía y coordinaba por Osakidetza, con vinculación directa de la empresa con el usuario.

No hay dudas en la interpretación literal de la póliza sobre la condición de asegurada de Care4Chronics, que el primer criterio interpretativo al que se ha de acudir para resolver las dudas ( Arts. 1.281 y siguientes del CC ). Además en materia de seguros las dudas en la interpretación deben resolverse siempre en favor del asegurado y de la mayor amplitud de la cobertura como establecen las SSTS de 30-1-02 , 22-1-99 o 18-7-98 entre otras muchas, indicando que las dudas que puedan surgir en la interpretación de las relaciones asegurativas deben ser resueltas a favor del asegurado, dada la naturaleza de contrato de adhesión del seguro como regla general al ser un formulado preimpreso y de conformidad con los artículos 1.288 del CC y 2 de la LCS .

A lo anterior cabe añadir que existiendo unas previas Diligencias Preliminares, pudo y debió la entidad Osakidetza haber al menos puesto en conocimiento de la actora la existencia de otra entidad a quien poder demandar por los hechos y de su específica aseguradora, de entender que no dependía de ella, lo que omitió.

Se trata en definitiva frente al particular de una actuación propia del mismo ente público de la que responde su aseguradora. En este sentido la Jurisprudencia en vía contencioso-administrativa, viene estableciendo que esa remisión de la prestación del servicio público a un particular, no le confiere especialidad alguna en relación con cualquier otro servicio público que se preste por particulares. La responsabilidad de los daños ocasionados por los concesionarios o contratistas, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la Administración. Y esa asunción de actividades administrativas se produce tanto cuando actúa en esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace ' en el giro o tráfico normal de su empresa.

La titularidad del servicio público comporta responsabilidades de la Administración de supervisión, tutela y control del ente concertado, sin que el juego combinado de la externalización contractual del servicio sanitario junto con el silencio de la Administración ante la reclamación del perjudicado, pueda generar un escenario de incertidumbre, impunidad y perjuicio al particular que es usuario del servicio sanitario concertado por indicación de la propia Administración sanitaria. El particular no tiene obligación de conocer los términos de la relación contractual entre la Administración y entidad concertada, ni de acometer en solitario actividad pesquisitiva alguna, ni modo de saber si medió o no alguna orden o instrucción al ente concertado que generó la actuación sanitaria lesiva, de manera que el particular agota su diligencia reclamando a la cara visible del poder público, esto es, ante la Administración (aquí a su aseguradora), sin perjuicio del derecho de repetición de la misma.(En este sentido STS de 30 de Noviembre de 2010 (rec.1866/2009 ). '

Se argumentala inclusión dentro de la indemnización de la partida del 25 % del perjuicio excepcional, en el fundamento de derecho cuarto, de la siguiente manera: ' Procede la condena de la demandada abono de la cantidad reclamada acorde a Baremo y no desvirtuada, incluyendo el 25% de perjuicio excepcional por las penosas circunstancias en que se produjo el fallecimiento, encontrándose el menor a su madre en coma de forma repentina, sin posibilidad de supervivencia, sin haberse discutido específicamente este extremo por la demandada. '

Al interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se le dedicael último párrafo del fundamento de derecho cuarto que es del siguiente tenor:' Debe además la aseguradora abonar los intereses del artículo 20 de al LCS , desde la fecha del siniestro, al no haber ofrecido o consignado el importe mínimo que estimaba procedente, ni siquiera en esta vía, tras la celebración de la audiencia previa, no oponiéndose las partes además a aplicar el mismo Baremo. Así aunque es cierto que la responsabilidad médica profesional presenta siempre enormes dificultades de prueba teniendo que demostrar la no conformidad del acto médico realizado con la 'lex artis ad hoc', en este específico supuesto, no se considera que concurra causa alguna que justifique la exoneración en este caso del abono de intereses moratorios del artículo 20 de la LCS , Ello al admitir el mismo perito de Osakidetza la mala praxis en su informe. Además se aportó por el mismo Osakidetza en las Diligencias Preliminares la póliza de Sham a la actora, siendo responsable sin duda en función de la relación entre las partes, por el contrato de seguro existente. Tampoco acredita la demandada como le compete más que por alegación, que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación, que sí conocía o al ejercicio de la acción directa por los herederos. '

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónla compañía de seguros demandada 'Société Hospitaliére D'Assurances Mutuelle'( Sham )mediante la presentación de un escrito de fecha 16 de marzo de 2021, en la que interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.

Invoca los cuatrosiguientes motivos de apelación:

1º.-Falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandada por no ostentar la condición de asegurado, ni el facultativo que prestó la asistencia domiciliaria ni la empresa que lo contrató.

2º.-No procede la indemnización concedida en concepto de perjuicio excepcional por no haber quedado debidamente acreditado el mismo y encontrarnos ante una enfermedad de extrema gravedad como es la hemorragia subaracnoidea.

3º.- No cabe la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por concurrir la causa justificada prevista en el apartado 8 del precepto de dudas evidentes sobre la cobertura del siniestro.

4º.- Infracción del apartado 6 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por imponer los intereses desde la fecha del siniestro, a pesar de haberse acreditado que la compañía de seguros demandada no tuvo conocimiento del siniestro hasta el día 13 de septiembre de 2018 como se acreditó con el documento número tres adjunto al escrito de contestación a la demanda.

Frente a la interposición de este recurso de apelación por la compañía de seguros demandada presentaron los demandantes un escrito conjunto de oposición a la apelaciónde fecha 21 de abril de 2021.

TERCERO.-Se rechaza el primero de los motivos del recurso de apelación.

Compartimosla línea argumentalde la sentencia apeladaque arranca de un contrato de seguro que cubre el riesgo de la responsabilidad patrimonial de un ente de la administración pública, en concreto el ' Servicio Vasco de Salud ' ( Osakidetza ). Para, a continuación, delimitar esa responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público de salud por parte de ' Osakidetza ', en el que incluye tanto la prestación de ese servicio público a través de sus propios trabajadores como a través de los trabajadores de una empresa interpuesta, que, en base a un contrato administrativo, presta ese servicio público de salud por cuenta de ' Osakidetza ', máxime cuando el ciudadano no puede distinguir si, el servicio público de salud, se le está dispensando por trabajadores de ' Osakidetza ' o de la empresa interpuesta. Y sin que desde luego se le ofrezca la posibilidad de optar al ciudadano por la prestación de ese servicio público a través de unos u otros trabajadores. Tras lo cual, acude a los términos en que está redactado la póliza de seguro en cuanto a la delimitación que se hace del asegurado. Y para la adecuada interpretación de estos términos en que se redactó la póliza, sin desconocer el criterio hermenéutico literal, acude a la clase de póliza de que se trata ( responsabilidad patrimonial del ' Servicio Vasco de Salud ' ) y cuál es esa responsabilidad patrimonial del ' Servicio Vasco de Salud '. Aplicando otros criterios hermenéuticos como el de la mayor amplitud de la cobertura de la póliza en favor del tercero perjudicado en un seguro de responsabilidad civil.

La referencia que, en la sentencia apelada, se hace a los actos propiosno lo es a los de la compañía de seguros sino a los del Servicio Vasco de Salud que no puede ahora descolgarse con que, el presente siniestro, no es un riesgo cubierto por la póliza de seguros, habida cuenta de lo que dijo en las diligencias preliminares frente a los perjudicados y sus alegaciones en el presente proceso.

Por lo demás, lo que se dice en la sentencia apelada en cuanto a la ' oponobilidad frente al tercero perjudicado 'no se está refiriendo a la cobertura del seguro, que, no cabe duda, se le puede oponer frente al tercero perjudicado que ejercita la acción directa, sino a la prestación de los servicios públicos de salud por parte de los trabajadores de ' Osakidetza ' o de una empresa interpuesta.

CUARTO.-Se rechaza el segundo de los motivos del recurso de apelación.

En el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulaciónde la Ley 35/2015 de 22 de septiembre que modificó la redacción del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, ante la muerte de una mujer que era esposa y madre, aparecen, como perjudicados, el viudo y el hijo único ( así como ascendientes, hermanos y allegados que completan las 5 categorías de perjudicados según el artículo 62). En favor de los cuales se establece un perjuicio personal básico. Que en el caso del cónyuge viudo no separado legalmente consiste en un importe fijo hasta los 15 años de convivencia, en función del tramo de la edad de la víctima y un incremento por cada año o fracción ( artículo 63 apartado 1 ). Y en el caso del hijo se le asigna una cantidad fija que varía en función de su edad ( distinguiéndose, en atención a sus distintas etapas de madurez y desarrollo, los cuatro tramos siguientes: a) hasta 14 años; b) desde 14 hasta 20 años; c) desde 20 años hasta 30 años; d) A partir de 30 años (artículo 65). Al perjuicio personal básico se le añade, en su caso, unos perjuicios personales particularesque incrementan la indemnización básica y no son excluyentes entre sí de concurrir en un solo perjudicado (artículo 68). Y, por último, está el perjuicio patrimonialque se divide en daño emergente y lucro cesante.

Se reseñan unos casos singulares, y específicos de perjuicios personales particulares.A saber: Por discapacidad física, intelectual o sensorial del perjudicado ( artículo 69 ); Por concurrencia del perjudicado con la víctima ( artículo 70 ); Ser el perjudicado único en su categoría (artículo 71); Ser perjudicado familiar único ( artículo 72 ); Por fallecimiento del progenitor único ( artículo 73 ); Por fallecimiento de ambos progenitores en el mismo accidente ( artículo 74 ); Por fallecimiento del hijo único ( artículo 75 ); Y por fallecimiento de víctima embarazada con pérdida de feto (artículo 76). Tras lo cual, se reseña, en el artículo 77, un ' perjuicio excepcional 'que conducirá a un incremento del 25 % de la indemnización por perjuicio personal básico como límite máximo debiendo emplearse criterios de proporcionalidad. Y el conceptode 'perjuicio excepcional 'aparece en el artículo 33, en el que, después de consagrar y explicar los dos principios en los que se basa el sistema de valoración ( el de reparación íntegra y el de reparación vertebrada ), pone de manifiesto, en la primera frase del apartado 5, que 'la objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos a los previstos en él ', para reseñar, a continuación, una especie de válvula de escape de este sistema cerrado, al indicar, en su párrafo segundo y último, que:'No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singularesy no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema,se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y ... '.

La referencia que se hace en la sentencia apelada a que la inclusión de esta partida ( perjuicio excepcional ) en la cuantía indemnizatoria no fue discutida específicamentepor el demandado, carece de relevancia, desde el momento en que la parte demandada mostró su disconformidad con la inclusión de esa partida.

La cuestión objeto de este motivo de apelación queda reducido a si ' las penosas circunstancias en que se produjo el fallecimiento encontrándose el menor a su madre en coma de forma repentina sin posibilidad de supervivencia' podemos considerarlo como un perjuicio excepcional. Es evidente que no está contemplado en las reglas y límites del sistema. Consideramos que sí es un perjuicio relevante ocasionado por circunstancias excepcionales. Y, por ende, un perjuicio excepcional.

En cuanto a la horquilla cuantitativaque tiene su límite máximo en el 25 % del perjuicio básico no encontramos motivos para cambiar el criterio de la juzgadora de instancia.

QUINTO.-Se rechaza el tercero de los motivos del recurso de apelación.

En el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro , que lleva por rúbrica 'indemnización de daños y perjuicios por mora del asegurado en el cumplimiento de la prestación ', se dice, en su apartado 8º, que: ' No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable '.

No cabe duda que, la causa justificada o que no le fuere imputable a la aseguradora, puede radicar en la redacción de la póliza, de tal manera que, en base a esa redacción, estuviese justificada la interpretaciónllevada a cabo por la aseguradora con base a la cual el siniestro era un riesgo no cubierto por el seguro concertado, y, por ende, el no pagar al tercer perjudicado.Ahora bien, no basta con que los términos en los que estuviese redactado el contrato pudiera dar lugar a distintas interpretaciones todas ellas defendibles en derecho. Se exige algo más. En concreto que esa interpretación defendida por la aseguradora tenga fuertes visos de ser la correcta.

Así se desprende de la propia sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 426/2020 de 15 de julio de 2020 por la que se resuelve el recurso número 3462/2017 invocada por la compañía de seguros en este motivo de su recurso de apelación. En efecto, en esta sentencia no se concede el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por estar el impago fundado en una causa justificada o que no le era imputable al asegurado, quién consideraba que estaba fuera de la cobertura del seguro. Pero se trataba de un seguro de accidentes, que, para ser tal, ha de responder a una causa extrema y súbita, siendo así que se trataba de quién, habiendo padecido problemas psíquicos, descubrió ahorcado a su hijo de 20 años en su domicilio procediendo de inmediato a descolgarlo y a prestarle infructuosamente los auxilios necesarios en su condición de médico pese a los cuales el joven, que presentaba signos vitales, murió en sus brazos, siendo diagnosticado de trastorno por estrés postraumático grave y depresión mayor con eventuales síntomas psicóticos y alteración del control de los impulsos, cursó baja laboral y se dio de baja en el régimen de autónomos y esos padecimientos justificaron la declaración de invalidez permanente absoluta derivada del accidente no laboral por la jurisdicción social. Esta sentencia cuenta con una voto particular al que se adhieren otros dos Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con base en el cual debería prevalecer la interpretación de la compañía de seguros de no ser un ' accidente ' a los efectos del seguro de accidentes.

SEXTO.-Se rechazan el cuarto y último de los motivos del recurso de apelación.

En el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro , que lleva por rúbrica ' indemnización de daños y perjuicios por mora del asegurador en el cumplimiento de la prestación ' se dice, en el párrafo primero de su número 6, que: ' Será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro'; Para añadir, en el párrafo tercero y último,que: ' Respecto del tercero perjudicado... lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado ..., en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa '.

La aseguradora se base en el correo electrónico del jueves 13 de septiembre de 2018 ( documento número 3 de los acompañados con la contestación a la demanda al folio 221 ). Pero ello no basta para que la compañía de seguros cumpla con su carga de prueba( impuesta en este precepto ) de que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o el ejercicio de la acción directa por los perjudicados. Para lo cual se precisa un certificado del asegurado que en este caso no existe.

SEPTIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Sociéte Hospitaliére D`Assurances Mutuelle Sucursal en España, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 18 de febrero de 2021, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en el juicio ordinario número 436/2019 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.