Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1478/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 797/2020.
SENTENCIA Nº 180/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, los autos de juicio verbal especial número 1478/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas de guarda y custodia, seguidos a instancia de don Raúl, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Arango Gómez y defendido por la Letrada doña Paloma Bazán Sánchez, contra doña Nieves, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Paula Rosa Ceballos y defendida por la Letrada doña Verónica Macías Cañizares; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se tramitó juicio verbal especial número 1478/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 30 de abril de 2019 se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Raúl contra Dª Nieves, imponiendo las costas la parte actora'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no hacerse proposición de prueba ni solicitarse celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Relata la representación procesal de la parte demandante, ahora recurrente en apelación, que interesó la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 2 de diciembre de 2011 dictada en los autos de guarda y custodia y alimentos no matrimoniales que con el número 1390/2011 se habían seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, procedimiento que instó con base en la alteración sustancial de las circunstancias operadas en el demandante, en cuanto a su situación laboral y a la condición física que viene padeciendo en los últimos años y su repercusión en el mantenimiento de la pensión alimenticia en cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales a la que viene obligado, con grave repercusión de sus condiciones para subsistir, interesando se concretara en una rebaja de dicha pensión hasta los ciento cincuenta euros (150 €), petición que en el acto de la vista, fue opuesta por la demandada, pero a la que el propio Ministerio Fiscal vino a acoger, considerando procedente su modificación y rebaja hasta los doscientos euros (200 €), manteniendo que los pronunciamientos impugnatorios motivo de este recurso encuentran su apoyo en (i) indebida aplicación de los criterios y normas básicas establecidas por los artículos 90 y 92 del Código Civil, así como la doctrina y jurisprudencia que desarrollan los mismos, (ii) indebida aplicación de lo establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la alteración en la capacidad del alimentante, (iii) indebida aplicación de los criterios jurisprudenciales en aplicación de lo previsto en el artículo 146 del Código Civil, y (iv) error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, indicando al respecto: 1º) Que, la sentencia apelada declara en su fundamento primero, los principios/requisitos para la prosperabilidad de la acción modificatoria, indicando la sentencia recurrida la falta de acreditación comparativa entre las situaciones que dieron lugar al establecimiento de la pensión alimenticia y las que se dan en la actualidad, y así, afirma la resolución recurrida, que no se ha acreditado cuáles eran aquéllas circunstancias que concurrieron al momento de dictarse la sentencia (12 de diciembre de 2011) para el establecimiento una pensión alimenticia en cuantía de trescientos euros (300 €), entendiendo la recurrente que, por un lado, existen datos incuestionables que así lo demuestran y que han sido objeto de practica en estas actuaciones, pues en el año 2010, cuando se produce la ruptura, ha quedado acreditado que el recurrente se encontraba prestando sus servicios con contrato indefinido desde hacía más de cinco años en la empresa ' DIRECCION000.' (Grupo DIRECCION001), manifestando la demandante que el salario en aquel entonces oscilaba entre los 1400/1500 euros mensuales, sin poder aportar nóminas de dicho periodo al no tenerlas en su poder, quedando demostrado que en abril de 2015 causa baja laboral forzosa, por traumatismo grave e impeditivo en el pie izquierdo, manteniéndose en dicha situación hasta abril de 2017 (documentos 3, 4, 5, 6 y 7 de la demanda), y a través del bloque documental 8 se puede comprobar el salario percibido por el recurrente durante su baja laboral, que oscila en torno a los 1100 euros, cantidad correspondiente al periodo de contingencia 'común y no profesional', por lo que la cuantía de sus salarios en activo, evidentemente era muy superior a la percibida durante el periodo de baja, en torno a los 1400/1500 euros, a lo que además hay que sumar las comisiones percibidas en activo, y que por su situación dejó de percibir, por lo que si en el año 2010 el recurrente, no hubiese percibido su salario en torno 1400/1500 euros tal como indicaba, difícilmente se le hubiese impuesto una obligación de pago de trescientos euros (300 €) mensuales, muy por encima del mínimo vital; añade que, parte la sentencia recurrida, de que el recurrente no ha acreditado haber sufrido una merma considerable en sus ingresos, que dicha situación sea permanente y duradera y que ponga en peligro la propia subsistencia del alimentante; pues bien muestra con el debido respeto absoluta disconformidad y ello por cuanto es evidente por la documental aportada a las actuaciones, que la lesión que padece el recurrente es de suficiente gravedad como para impedirle el desarrollo no sólo de su profesión habitual, sino de cualquier otra que requiera cierto esfuerzo físico; no se trata de una persona amparada en el cobro de cualquier tipo de prestación para malsubsistir, sino de alguien que a pesar de carecer de formación, está acostumbrado a trabajar, de modo continuado, para procurarse un salario digno; el recurrente es una persona con una larga trayectoria laboral, tal como se desprende del documento número 7 aportado por la demanda, que justifica los más de 25 años que llevaba cotizando al sistema público hasta el momento de su situación invalidante; siendo evidente que la incapacidad de padece, desde hace más de cuatro años, a repercutido negativamente en sus ingresos, primero con el cobro de la prestación por baja laboral en 'enfermedad común', siempre menor al salario en activo (75% de la base reguladora y carencia de comisiones); de de abril de 2017, en que es despedido hasta el 28 de febrero de 2019 era beneficiario del subsidio por desempleo con una cuantía diaria como final de dieciséis euros con sesenta y dos céntimos (16,62 €/día), o sea, apenas quinientos euros (500 €) mensuales, en fecha posterior a la interposición de la demanda que da origen a la que dimana de este recurso, el Sr. Raúl en fecha 26 de enero de 2019 ha sufrido una nueva caída, que tal y como ha quedado acreditado en la vista oral, con la aportación del informe clínico de ingreso hospitalario por nueva fractura de tobillo, empeora aún más la situación preexistente; a consecuencia de ello ha de prolongar su baja por recaída dentro del periodo de desempleo, hasta que reciba el alta definitiva, momento en el cual se verá obligado a instar cualquier tipo de prestación que puedan depararle, y que es evidente rondará los cuatrocientos euros (400 €); siendo evidente que el desarrollo de lo anterior, ha generado al recurrente, una situación de difícil solución, dado que tal y como manifestó el Ministerio Fiscal en la vista, no estamos ante una situación pasajera, momentánea o transitoria, ni provocada en modo alguno por el causante, sino ante un auténtico cambio cuyas circunstancias y prolongación en el tiempo apuntan difícil solución para la subsistencia del propio recurrente; 2º) La sentencia recurrida establece en su fundamento de derecho segundo, las cuestiones esenciales por la que considera que la situación de disminución de ingresos del recurrente no ha variado sustancialmente, motivos que se deducen de los siguiente (i) que no se aporta documento nominal y declaración de I.R.P.F. que acredite los ingresos del recurrente durante el año 2011, (ii) que el importe neto de las nóminas durante el año 2016 era de unos mil doscientos euros (1.200 €), (iii) que ya en la nómina de marzo 2017 no figura enfermedad, (iv) que no existe gran diferencia entre lo percibido a lo largo de los años 2016 a 2019, y (v) que no consta que el Sr. Raúl haya recurrido la resolución del I.N.S.S., denegatoria de una incapacidad permanente total en fecha 27 de febrero de 2017, siendo lo cierto, probado y evidente, que tras haber agotado el periodo de baja, es la propia mutua laboral quien informa de su no aptitud para el trabajo, por las limitaciones físicas que sigue padeciendo, así como la carta de despido de la empresa, apoyada precisamente en el examen médico que se le realizó, mostrando absoluta disconformidad al reflejar la sentencia como sus retribuciones va desde los mil doscientos/mil trescientos euros (1200/1300 €) a los setecientos cuarenta y nueve euros/setecientos setenta y dos euros (749/772 €) y, sin embargo, además, en el informe aportado como documento número cuatro de la demanda, elaborado por el doctor Ismael en fecha 5 de septiembre de 2017 se ve con total claridad como se propuso para la intervención quirúrgica, que no se ha realizado, y según detalla el informe aún así, de producirse dicha intervención, esta sería de escaso resultado, por la gravedad del proceso que le afecta, concluyendo el informe'la situación clínica actual, con independencia de que se someta uno a la cirugía, es incompatible con su trabajo actual'; habiéndose realizado únicamente tres semanas de rehabilitación con la mutualidad, sin que la Seguridad Social haya prescrito ninguna y continua pendiente de revisiones médicas; la lesión que padece es 'crónica, irreversible y progresiva'dada su naturaleza y evolución; es decir, discrepa con la interpretación que del criterio médico ha realizado la sentencia recurrida, por cuanto del informe médico aportado, se desprende que la situación que padece el recurrente, ni es temporal, ni provisional, siendo suficientemente contundente el informe al utilizar los términos transcritos de crónica, irreversible y progresiva para calificar la situación lesional del recurrente, a lo que hay que unir, que si bien el sistema público, como suele ser habitual, no le ha contemplado una I.P.T. cuyo planteamiento sigue pendiente ante las instancias que correspondan, cierto es que su propia empresa, califica de inhabilitante, de forma permanente dichas lesiones para poder ejercer no ya su trabajo habitual, sino cualquier otro que implique apoyo del pie, esfuerzos físicos o traslado de peso; ante ello, la limitación en las tareas que pueda desarrollar sin esfuerzos físicos cualquier otro trabajo, que no requiera una formación específica, de la que carece, es más que evidente; 3º) Destaca que tal y como se ha expuesto anteriormente tras el planteamiento de la demanda, ha vuelto a sufrir un nuevo percance, y así el fecha 26 de enero de 2019 sufre caída accidental en su domicilio, con fractura del tobillo derecho de la que ha tenido que ser intervenido, si bien dicha lesión, distinta a la que ya padece en el pie izquierdo, sin duda, se produce por debilidad en éste y sobrecarga en aquél, dado que deambulando habitualmente con muletas, su estabilidad diaria es más que complicada, por lo que con tales antecedentes, el hoy recurrente, se halla pendiente de la mencionada intervención quirúrgica, para volver a reclamar la reiterada I.P.T. ante la Administración, y 4º) Por último, concluyendo, en contra del criterio establecido en la sentencia recurrida, considera que concurren en el supuesto todos los requisitos necesarios para que se produzca la modificación de medida solicitada por cuanto (a) queda acreditada la alteración de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la medida cuya modificación se evita, la merma económica padecida por el recurrente, cuando se fijó una obligación de pago de pensión alimenticia a su cargo en cuantía de trescientos euros (300 €) en el año 2011, han variado sustancialmente debido a la incapacidad física y laboral que padece desde el año 2015, (b) de haber existido tales circunstancias al momento de la separación, se habrían adoptado medidas distintas, pues indudablemente, con los ingresos y posibilidades del recurrente, la obligación de pago la cuantía establecida hubiera sido muy distinta y más acorde con la solicitada en demanda de modificación (150 €) o con la solicitada por el Ministerio Fiscal (200 €), (c) que tal alteración no es esporádica ni transitoria, estando ante una situación que viene prolongándose desde hace años y que paulatinamente van empeorando, dado que siendo crónica y limitativa de la situación física padecida por el recurrente, igualmente lo son las posibilidades para mejorar en su situación laboral y personal, y (d) que no ha sido provocada, buscada deliberadamente, lo que consta documentalmente por el hecho de que el padecimiento, despido y limitación prolongada en las condiciones físicas laborales personales del recurrente no han podido ser provocadas por éste, motivos los expuestos en base a los cuales solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia a fin de que acuerde que la pensión alimenticia a satisfacerse por el recurrente a favor de la hija común Rosalia, lo sea la cantidad ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, actualizables anualmente conforme al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, haciendo efectiva dicha prestación desde los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto designe la demandada, con expresa condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Fijado el marco de actuación y la cuestión controvertida debatida sobre la que debe pronunciarse este tribunal colegiado de alzada, procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial es preciso: 1º) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y 4º) Por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyendolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011-, siendo relevante resaltar que el término 'sustancial'que utiliza la normativa sustantiva y procesal expresada es el elemento básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por alteración sustancial aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de'bonus filii', y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, decir que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquélla cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el/a juez 'a quo'de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración; ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos, debiendo tenerse presente en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba que se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora, en todo momento, acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del recoviniente o del demandado reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
CUARTO.- Efectuadas las más que básicas consideraciones precedentes, expresar en cuanto a la pensión alimenticia que, evidentemente, la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo/a a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, señalando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1CEque proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y que, al mismo tiempo, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículo 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de manera que se trata de deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, lo que supone que ni siquiera es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución, sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y, con su producto, aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, establece el artículo 91 que si se aprecia una alteración sustancial en las circunstancias puede modificarse la pensión de alimentos, alteraciones que pudern traer causa de los cambios que afectan bien a las necesidades del alimentista, bien a la capacidad económica del alimentante, de ahí que una alteración sustancial de los ingresos a la baja del obligado a prestar alimentos obliga a adecuar la prestación alimenticia, siempre que venga impuesta por factores externos, en tanto que, correlativamente, una mejora de la fortuna del alimentante puede conllevar una modificación al alza de la pensión de alimentos a los hijos, siendo importante decir que la norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', y por ello aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, determinando el artículo 110 que 'padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos'recogiéndose en el artículo 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146y 147 CCsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.
QUINTO.- Como venimos diciendo, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, y en este sentido el ahora recurrente pretende que la pensión alimenticia que por sentencia de 12 de diciembre de 2011 recaída en el procedimiento 1390/2011 se fijara a su cargo en cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales, por consecuencia de las circunstancias relatadas con anterioridad, pase a ser de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, decir, lo que se viene calificando como 'mínimo vital', siendo de resaltar, y esto es importante, que en aquélla, o en ésta pretendida pensión, se incluye la prestación habitacional a la hija, a lo que debemos dar respuesta adversa a los intereses que defiende la interesada parte demandante-apelante, habida cuenta que si bien con la documental aportada se constatan determinados extremos fácticos sobre los que sustenta la minoración de la prestación alimenticia, queda un importante vacío acreditativo de extremos probatorios indispensables a los fines perseguidos, y así, en concreto, como bien destaca la juzgadora 'a quo', resulta que se desconoce por completo cuáles fueran los ingresos que el demandante percibiera en el año 2011 de la empresa DIRECCION000., no ya solamente port la falta de aportación de nóminas, sino también por la no presentación con demanda de la declaración del I.R.P.F. correspondiente, cuanto menos, a dicha anualidad, documentales que en todo momento han estado directamente a disposición del interesado, por lo que esa imprescindible comparativa entre lo que percibía el alimentante y lo que percibe en la actualidad se presenta como ineficaz e inoperativa, es más, en el desarrollo del juicio se habla de que la juez que dictara la resolución definitiva (sentencia) en el año 2011 tuvo a su disposición elementos probatorios suficientes como para decidir que la pensión alimenticia en favor de la menor fuera de trescientos euros (300 €) mensuales, por lo que no se llega a comprender el porqué no se aportara testimonio de lo allí obrante, a todo lo cual se une, (i) que el alimentante si bien fue despedido en abril de 2017, sin embargo, percibió por dicha circunstancia indemnización que, al parecer, según su propio interrogatorio, ascendió a unos dieciséis mil euros (16.000 €), cantidad de la que nada entregó a la demandada para los alimentos de la menor hija común, (ii) que respecto a esa lesión por la que dice padecer una incapacidad permanente, no aporta a las actuaciones la resolución del I.N.S.S. por la que se le deniega, (iii) no consta tampoco que dicha resolución fuera recurrida, y (iv) no consta el porqué de la espera de la intervención quirúrgica durante dos años, ni tampoco cuál pueda ser su resultado, extremos que, junto a otros varios respecto de los que no ha quedado probanza , tales como que el alimentante ha continuado trabajando limpiando pisos en una inmobiliaria, que se dedica a la recogida de espárragos y/o su pretendida actuación como taxista, son más que elocuentes de que se deba proceder a mantener la pensión alimenticia fijada en su día a cargo del apelante en favor de la menor hija que padece desde su nacimiento dermatitis precisando tratamiento médico/farmacéutico, trescientos euros mensuales que, como hemos dicho, incluye la prestación habitacional.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Raúl, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arango Gómez, contra la sentencia de treinta de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en autos de modificación de medidas número 1478/2018, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso ordinario de reposición en el plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de su notificación, previa constitución de depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
