Sentencia CIVIL Nº 180/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 322/2021 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

?

Sección: ML

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000322/2021

NIG: 3803842120190011373

Resolución:Sentencia 000180/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000908/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Mm Globalis Sa; Abogado: Ana Olga Garcia Chinea; Procurador: Joaquin Cañibano Martin

Apelante: Elisenda; Abogado: Raul Florit Medina; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño Beautell

Apelante: Avelino; Abogado: Raul Florit Medina; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño Beautell

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SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de junio de dos mil veintidós.

Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº. 908/2021, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Elisenda y D. Avelino, representados por la Procuradora Dª. María de Los Ángeles Beautell, y asistido por el Letrado D. Raúl Florit Medina, contra la entidad MM Globalis S. A (Grupo Mutua Madrileña), representada por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, y asistido por la Letrada Dª. Ana Olga García Chinea; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el 18 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña María Ángeles Patiño Beautell, condenando a la Compañía aseguradora MM Globalis S.A. (Grupo Mutua Madrileña) a pagar a los actores las siguientes cantidades:

- A Don Avelino, la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (14.574,35 euros), más los intereses legales devengados.

- A Doña Elisenda, la suma de OCHO MIL EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (8.000,19), más los intereses legales devengados.

No se efectúa especial imposición de costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo y con los requisitos establecidos por la Ley.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida a estas actuaciones, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los Autos y efectuado el correspondiente reparto, se incoó el oportuno rollo y se designó Ponente.

Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente en esta alzada mediante los mismos profesionales que en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día uno de junio del corriente año 2022.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada- Ponente de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada a abonar las cantidades reconocidas como debidas en las ofertas motivadas emitidas en la reclamación extrajudicial por la entidad aseguradora del vehículo que generó el accidente de tráfico en el que resultaron heridos los actores, sin que se cuestione en ningún momento el evento dañoso.

Recurren los demandantes, quienes, tras realizar una serie de alegaciones sobre la conducta de la demandada y las actuaciones procesales, recurren la sentencia alegando: a) la infracción de normas procesales, en concreto del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por considerar que la sentencia conculca el principio dispositivo, y el artículo 7 de la Ley 35/15, por estimar que no se han aplicado correctamente los criterios de su Título IV; y b) el error en la apreciación de la prueba en orden a la determinación y valoración de las lesiones, perjuicios y lucro cesante de ambos perjudicados; C) la indebida inaplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, referido a los intereses de demora. Termina solicitando la estimación íntegra de su demanda con las modificaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación parcial de la resolución.

TERCERO.- El primer motivo del recurso referido a la infracción del principio dispositivo en que se dice incurre la sentencia por no acoger en su integridad las ofertas motivadas que extrajudicialmente formuló la demandada, cabe señalar, tras poner de manifiesto que, como en cualquier supuesto de infracción procesal, debe ser alegado por los medios establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede ser apreciado pues es un principio procesal, tal como se desprende de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 991/2012 de 17 enero.: ' La rogación, la congruencia y la aportación de parte. 27. Como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo ' [l]a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposición de Motivos LEC afirma que '[d]e ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos' ; y la sentencia 676/2007, de 13 junio, reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre, afirma que 'poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad' ). 28. También es manifestación del principio dispositivo el de aportación, con ciertas matizaciones referidas al respeto a la causa de pedir ( artículos 216 y 218.1 LEC ) y a la iniciativa de las partes ( art 282 , 429.1 y 435 LEC ), como afirmaba el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto LEC, atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según las reglas clásicas iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium (en este sentido la Exposición de Motivos LEC que asimila rogación y aportación, afirma que [s]egún el principio procesal citado [justicia rogada o principio dispositivo], no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho). 29. Lógica consecuencia de lo expuesto, como afirma la sentencia 722/2009, de 23 de marzo, es 'que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes' , de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero- reproduciendo la 19/2011, de 11 de febrero - que ' es incongruente aquella cuya parte dispositiva se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción en sentido propio, de conformidad con la regla lt;iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiamgt;'; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio'. Y consecuentemente viene determinado por las actuaciones procesales de las partes y no por sus acciones previas.

En el presente caso, la demandada funda su contestación, oponiéndose a las pretensiones indemnizatorias de los actores, con base en el informe pericial, que aporta y se ratifica en el acto del juicio, reconociendo, no obstante, la cantidad indemnizatoria que se recoge en las ofertas motivadas.

En este punto, cabe recoger el incumplimiento por ambas partes de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación: 'Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración. 1.La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema. 2.El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, relativa al devengo de intereses moratorios. 3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c) de esta Ley, carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe, salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad.'.

Y en el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, vigente al momento del siniestro: 'OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR Y DEL PERJUDICADO 1. El asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, así como los gastos y otros perjuicios a los que tenga derecho según establece la normativa aplicable. Únicamente quedará exonerado de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la presente Ley. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirá por el transcurso de un año. No obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño. Esta reclamación interrumpirá el cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se presente al asegurador obligado a satisfacer el importe de los daños sufridos al perjudicado. Tal interrupción se prolongará hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada definitiva. La información de interés contenida en los atestados e informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encargadas de la vigilancia del tráfico que recojan las circunstancias del accidente podrá ser facilitada por éstas a petición de las partes afectadas, perjudicados o entidades aseguradoras, salvo en el caso en que las diligencias se hayan entregado a la autoridad judicial competente para conocer los hechos, en cuyo caso deberán solicitar dicha información a ésta. 2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo. A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño. El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve. Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida. El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización. Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras extranjeras.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros. b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley. c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo. d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle. e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada. 4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos: a) Dará contestación suficiente a la reclamación formulada, con indicación del motivo que impide efectuar la oferta de indemnización, bien sea porque no esté determinada la responsabilidad, bien porque no se haya podido cuantificar el daño o bien porque existe alguna otra causa que justifique el rechazo de la reclamación, que deberá ser especificada. Cuando dicho motivo sea la dilatación en el tiempo del proceso de curación del perjudicado y no fuera posible determinar el alcance total de las secuelas padecidas a causa del accidente o porque, por cualquier motivo, no se pudiera cuantificar plenamente el daño, la respuesta motivada deberá incluir: 1.º La referencia a los pagos a cuenta o pagos parciales anticipados a cuenta de la indemnización resultante final, atendiendo a la naturaleza y entidad de los daños. 2.º El compromiso del asegurador de presentar oferta motivada de indemnización tan pronto como se hayan cuantificado los daños y, hasta ese momento, de informar motivadamente de la situación del siniestro cada dos meses desde el envío de la respuesta. b) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga, incluyendo el informe médico definitivo, que acrediten las razones de la entidad aseguradora para no dar una oferta motivada. c) Incluirá una mención a que no requiere aceptación o rechazo expreso por el perjudicado, ni afecta al ejercicio de cualesquiera acciones que puedan corresponderle para hacer valer sus derechos. 5. En caso de disconformidad del perjudicado con la oferta motivada, las partes, de común acuerdo y a costa del asegurador, podrán pedir informes periciales complementarios, incluso al Instituto de Medicina Legal siempre que no hubiese intervenido previamente. Esta misma solicitud al Instituto de Medicina Legal podrá realizarse por el lesionado, aunque no tenga el acuerdo de la aseguradora, y con cargo a la misma. El Instituto de Medicina Legal que deba realizar el informe solicitará a la aseguradora que aporte los medios de prueba de los que disponga, entregando copia del informe pericial que emita a las partes. Asimismo, el perjudicado también podrá solicitar informes periciales complementarios, sin necesidad de acuerdo del asegurador, siendo los mismos, en este caso, a su costa. Esta solicitud de intervención pericial complementaria obligará al asegurador a efectuar una nueva oferta motivada en el plazo de un mes desde la entrega del informe pericial complementario, continuando interrumpido el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones judiciales. En todo caso, se reanudará desde que el perjudicado conociese el rechazo de solicitud por parte del asegurador de recabar nuevos informes. 6. Reglamentariamente podrá precisarse el contenido de la oferta motivada y de la respuesta motivada, así como las cuestiones relativas al procedimiento de solicitud, emisión, plazo y remisión de entrega del informe emitido por el Instituto de Medicina Legal correspondiente. Igualmente, dicha normativa garantizará la especialización de los Médicos Forenses en la valoración del daño corporal a través de las actividades formativas pertinentes. 7. En todo caso, el asegurador deberá afianzar las responsabilidades civiles y abonar las pensiones que por la autoridad judicial fueren exigidas a los presuntos responsables asegurados, de acuerdo con lo establecido en los artículos 764 y 765 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las pensiones provisionales se calcularán de conformidad con los límites establecidos en el Anexo de esta Ley. 8. Una vez presentada la oferta o la respuesta motivada, en caso de disconformidad y a salvo del derecho previsto en el apartado 5 de este precepto, o transcurrido el plazo para su emisión, el perjudicado podrá bien acudir al procedimiento de mediación previsto en el artículo 14 para intentar solucionar la controversia, o bien acudir a la vía jurisdiccional oportuna para la reclamación de los daños y perjuicios correspondientes. No se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador.'

Examinadas las actuaciones, vista la documental aportada por ambas partes, debe apreciarse que, ocurrido el accidente el 16 de Julio de 2016, no es hasta el 15 de febrero de 2018 cuando por los perjudicados se procede a comunicar el siniestro y formalizar la reclamación inicial, acompañando a dicha comunicación tan solo los partes o informes emitidos por el servicio de urgencias el día 17 de julio de 2016, relativo a Don Avelino, y del 16 de julio de 2016, relativo a Doña Elisenda, así como, respecto de esta, un informe del Servicio de Rehabilitación sin fecha cuyo contenido concluye con la revisión de Junio de 2017. Por su parte las ofertas motivadas de la entidad aseguradora, emitidas en septiembre de 2018, carecen de un mínimo rigor, la de Doña Elisenda no recoge ni los días ni las secuelas del informe, es decir, no responde al mismo, y la de Don Avelino no está acompañada de un 'informe' que determine ni días ni secuelas, es más, cabe advertir que a la fecha de tal oferta no se había realizado la intervención quirúrgica, de donde, efectivamente, en cualquier caso tales ofertas motivadas carecen en su contenido de fuerza más allá de vinculante, probatoria alguna.

Finalmente, para concluir con las precisiones necesarias que advierten de la dificultad generada por ambas partes para dar una respuesta a sus pretensiones, cabe afirmar que los informes en que los actores fundan su petición se realizan el 18 de abril de 2019, el de Don Avelino, y el 20 de abril de 2019, el de Doña Elisenda, y responden a la documentación médica que ambas partes aportaron al perito, lo que genera no pocas dudas pues, con independencia de errores, tales como recoger en el informe de Don Avelino una consulta en urgencias del hospital de la Candelaria de 16 de julio de 2017, que realmente recoge el contenido del parte de urgencias del 17 del citado mes y año, también asume perjuicios que se documentan casi dos años después del siniestro, como ocurre con el referido a la Salud Mental. En cuanto al informe de Doña Elisenda debe destacarse que realizada la ecografía del hombro derecho en septiembre de 2016 con un resultado 'normal', el perito concluye secuelas en el izquierdo, debido a que en su puesto de trabajo le han tenido que adaptar el puesto de trabajo para no realizar esfuerzos, obviando que, en la revisión de junio de 2017, sólo se pauta seguir ejercicios de columna por la discopatía, apreciándose la mejoría en el dolor irradiado en el miembro superior izquierdo.

CUARTO. - Entrando así en el fondo del asunto, procede el análisis de las pruebas practicadas en orden a determinar los efectos del accidente de tráfico, reconocido, en la salud de los perjudicados y sus consecuencias, con el único límite del importe de la indemnización reconocida por la demandada y de las alegaciones procesales de las partes.

I.- Doña Elisenda. -

16 de julio de 2016, es trasladada en ambulancia a Centro Hospitalario donde se le diagnostica de cervicalgia, dorsalgia.

23 de agosto de 2016, acude a consulta en el HUC por dolor en región cervical y hombro derecho, se le diagnostica tendinitis del manguito rotador hombro.

24 de agosto de 2016 acude a consulta por presentar dolor cervicodorsal y hombro izquierdo.

30 de agosto inicia sesiones de rehabilitación por diagnóstico de cervicodorsalgia y omalgia izquierda.

Realizada ecografía del hombro derecho el 7 de septiembre de 2016, tiene como resultado que en los tendones no existen alteraciones significativas, ni imágenes de roturas o calcificaciones, y que la articulación está dentro de la normalidad.

29 de noviembre de 2016, es dada de alta de tratamiento fisioterapéutico y mantiene tratamiento farmacológico precisando además realizar ejercicios.

En enero de 2017 afirma mayores molestias de dolores y contracturas cervical y de hombro izquierdo, así como parestesias en el brazo izquierdo, que se reiteran o mantienen con periodos de mejoría y empeoramiento, según se desprende del informe de junio de 2017. Siendo relevante que, ya desde el 2011, presentaba contracturas dolorosas en ambos miembros superiores y se le apreció una discreta rectificación de la lordosis fisiológica cervical e incipientes cambios degenerativos en el nivel C4-C5 con pequeña protrusión discal.

En cuanto a la Certificación de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, tras un reconocimiento voluntario de la paciente, que califica a la actora, el 20 de enero de 2017, como apta con limitaciones no definitivas, con las observaciones de que debe evitar posturas forzadas especialmente mantenidas y tareas que requieran determinados movimientos, ciertamente, vista la patología, previa nada añade a la evaluación de las lesiones o secuelas del accidente.

En atención a lo anterior, vistos los informes médicos obrantes en las actuaciones y ratificados en el acto del juicio, cabe concluir que, a consecuencia del accidente, Doña Elisenda, tuvo lesiones temporales desde el 16 de julio al 29 de noviembre de 2016 con un perjuicio personal moderado. Y, debiendo apreciarse la existencia de patologías previas compatibles a la sintomatología que presenta desde el alta de noviembre, sin prueba diagnóstica que avale el agravamiento en la artrosis cervical ni la generación de la artrosis del hombro, no cabe atribuir, tal como mantiene el Doctor Jose Daniel, al accidente de tráfico ni la recaída de enero de 2017, ni queda demostrada la existencia de secuelas.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso, manteniendo lo resuelto por la sentencia de primera instancia.

II.- Don Avelino. -

Acude el 17 de julio de 2016, al día siguiente del accidente, al Centro Hospitalario donde, tras RX cervical y dorsal, se diagnostica rectificación cervical (latigazo cervical), pinzamiento dorsolumbar y dorsalgia.

El 1 de septiembre de 2016, tras 6 semanas desde el accidente, acude al Hospital Universitario por dolor cervical, mareos y parestesias en ambos miembros superiores, practicado RX se aprecia una discopatía C5 -C6 (es un error, se comprueba con los posteriores informes que se trata de la C6-C7) sin compromiso claro, previa al accidente. Se acuerda la práctica de TAC y el 21 de septiembre de 2016, ya el diagnostico refiere una discopatía C6-C7 con estenosis foraminal asociada bilateral, sin un compromiso claro. Respecto del tratamiento se prevé postponer el quirúrgico, y se inicia el rehabilitador entre los días 28 de octubre y 23 de diciembre de 2016, dándosele de alta por escasa mejoría, volviendo a pautarse su valoración por neurocirugía. Se mantiene la baja laboral, se le recomienda ejercicio en piscina y mejora, procediéndose al tratamiento por la Unidad de Dolor que, tras unas primeras actuaciones satisfactorias, tuvo que concluir por complicaciones, remitiéndose al paciente a Neurocirugía, donde fue intervenido el 5 de diciembre de 2018, siendo dado de alta el 7 del mismo mes y año.

En base a tales hechos acreditados y vistos los informes periciales, debe apreciarse que Don Avelino, con carácter previo al accidente y realizando una trabajo físico con importante manipulación de cargas, padecía múltiples lesiones degenerativas en la columna, que, tras el accidente, resultaron agravadas, en concreto la discopatía de la C6-C7, previéndose ya desde el 21 de septiembre la necesidad de la intervención quirúrgica, que fue postergada para intentar la mejora con tratamiento rehabilitador y posterior de infiltraciones y radiofrecuencias que tampoco dieron buen resultado. En consecuencia, debe apreciarse que la lesión, no la secuela (deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación. El material de osteosíntesis que permanece al término de este proceso tiene la consideración de secuela artículo 93 Ley 35/2015), padecida por el actor fue el agravamiento de la artrosis que presentaba, pero, igualmente, debe considerarse que tal agravamiento fue el determinante de la intervención quirúrgica, desde un primer momento advertida e ineludible tras no responder a los tratamientos de rehabilitación y de la unidad del dolor a los que fue sometido, sin que tras la misma consten secuelas diferentes a las derivadas de la intervención, material de osteosíntesis y cicatriz.

Frente a lo alegado por el recurrente, debe mantenerse que, sin que pueda apreciarse que la discopatía y/o hernia tenga su origen en el accidente, habida cuenta del estado degenerativo de la columna del demandante, o se aprecia el agravamiento de la discopatía como secuela, sin que las actuaciones posteriores deban ya tenerse en cuenta, o se aprecia el agravamiento como lesión que termina en la intervención quirúrgica como remedio o curación. Considerendose más real este segundo hecho, pese a lo manifestado por el Dr. Jose Daniel, en aplicación del criterio de temporalidad, pues aun cuando es cierto que tarda mes y medio en acudir por los dolores, no lo es menos que tuvo otras afecciones tambien dolorosas de columna y que, precisamente, su estado previo, pudo ocultar para el perjudicado el efecto del accidente.

En consecuencia, debe estimarse como periodo de incapacidad o perjuicio personal particular todos los días que transcurren desde el accidente hasta la intervención quirúrgica (598 días de perjuicio moderado, 31.607,08 euros), apreciando la misma como efecto del accidente (3 días de perjuicio grave, 229,17 euros e intervención quirúrgica, 1.000 euros al no estimarse su mayor gravedad) , y sin que consten secuelas posteriores más allá del material de osteosíntesis (5 puntos, el mínimo habida cuenta que la puntuación del 5-15 prevé la totalidad de la columna, siendo muy precisa y puntual la analizada, no justificándose una mayor valoración, 4.297,24 euros) y el perjuicio estético derivado de la cicatriz (1 punto, 797,08 euros), debiendo atribuirse a las patologías propias del demandante todos los efectos laborales, por cuanto debe estimarse que tanto las múltiples lesiones que se apreciaron en el total de la columna incidían necesariamente en los trabajos que realizaba previamente al accidente, como que el mencionado trabajo repercutía negativamente en la salud del trabajador. Sin que tampoco se acrediten perdida de la calidad de vida derivada de las secuelas apreciadas.

En cuanto al lucro cesante, procede su parcial apreciación, al referirse a conceptos retributivos que se reducen efectivamente, según la documental aportada, durante el periodo de baja, si bien cabe eliminar los conceptos de plus de productividad, en tanto no se justifica el hecho de que sí se hayan abonado en alguna nómina del mencionado periodo y el de convenio, y el plus de convenio cuyo concepto tampoco queda debidamente acreditado en uno solo de los meses. Resulta así un importe indemnizable de 4.555,38 euros.

De acuerdo a lo anterior, se revoca parcialmente la sentencia debiendo reconocer en favor del actor, Don Avelino, una indemnización a abonar por la demandada de un importe de 42.485,95 euros.

QUINTO.- Impugnado el pronunciamiento que niega la aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, vistas la incidencias ya relatadas del retraso de los actores en efectuar la reclamación, así como los defectos de la misma, y el retraso de la demanda en realizar la oferta, así como la escasa motivación dela misma, procede en aplicación del artículo 20 .6 de la Ley de Contrato de Seguro, establecer la obligación de la demandad de abonar los intereses establecidos en el citado precepto desde la reclamación hasta la consignación y/o pago de los importes a cuyo abono se le condena.

SEXTO. - Estimado el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Patiño Beautell en nombre y representación de Don Avelino y Doña Elisenda.

2º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 18 de marzo de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 908/2019, en el sentido de:

a) Fijar el importe de la indemnización que deberá abonar la entidad demandada, M.M. Globalis, S.A., a Don Avelino la cantidad de cuarenta y dos mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con noventa y cinco céntimos (42.485,95 €).

b) Condenar a la demanda a abonar a los actores los intereses generados por las indemnizaciones a cuyo pago es condenada a los tipos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la notificación y reclamación extrajudicial del accidente hasta su consignación y/o abono.

3º.- Mantener el resto de la resolución.

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.