Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 52/2020.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 806/2021.
SENTENCIA Nº 1807/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 21 de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 52/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Don Nemesio, representado en el recurso por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendido por el Letrado Salvador Parody Navarro, contra Doña Lidia, representada en el recurso por la Procuradora Doña Carolina Parra Ruiz y defendida por la Letrada Doña Marta Rodríguez Vives, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Nemesio e impugnación deducida por la representación procesal de Doña Lidia contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de 25 de enero de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 52/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Nemesio contra Dª Lidia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido fijar la pensión de alimentos en favor del hijo Ricardo en la cantidad de mil setecientos (1.700 ) Euros mensuales, y fijar la pensión del otro hijo, Rodrigo, en la cantidad de setecientos (700) Euros mensuales. Ambas pensiones se abonarán en la forma y sistema de actualización que vienen establecidos.
No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad. "
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de D. Nemesio, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, impugnando asimismo la Sentencia la representación procesal de Dª Lidia, de la cual se dio traslado a la parte contraria, quien presentó escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 23 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza Don Nemesio contra la sentencia de instancia solicitando, con estimación del recurso, la modificación de las pensiones alimenticias establecidas ordenando la reducción de las mismas hasta la suma interesada en la demanda o en su defecto, hasta la que la Superioridad considere ajustada en cantidad inferior a la determinada en la sentencia recurrida. De tal forma, advierte error en la interpretación y valoración de la prueba con vulneración de lo dispuesto los artículos 142 y siguientes del CC con especial referencia a los artículos 142, 145, 146 y 147CC. Indica, en primer lugar que los dos hijos de los litigantes son mayores de edad por lo que juega un papel fundamental el llamado principio de proporcionalidad el cual, con estricta concordancia con la naturaleza solidaria de dicha obligación alimenticia, constituye la referencia esencial a la hora de cuantificar la contribución de los progenitores al sostenimiento de los hijos comunes, por lo que resulta improcedente que los alimentos de estos queden al exclusivo cargo de uno de los obligados, por lo que considera que tal juicio de proporcionalidad no ha existido. Por otro lado, según el material probatorio, la realidad del núcleo familiar es diferente a la que concurría en el momento del divorcio por cuanto, amén de que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, se tuvo en cuenta en la sentencia que la madre no trabajaba desplazándose la carga alimenticia al recurrente casi en su totalidad por lo que se acredita un cambio sustancial en las necesidades de los hijos y que el progenitor custodio ha accedido al mercado laboral obteniendo suficientes ingresos para contribuir al sostenimiento de los hijos comunes, no existiendo duda de que dicha circunstancia ha de resultar relevante a la hora de propiciar la solidaridad y proporcionalidad exigida en los citados artículos, debiendo tenerse en consideración para la correcta resolución del litigio. Así, la sentencia incurre en error no sólo porque se refiere a Ricardo como el hijo mayor, siendo los hijos comunes gemelos, sino porque que califica a ambos hijos como menores confiriéndoles por ello un estatus diferente al que en virtud de su mayoría de edad le corresponde, estableciendo, además, la sentencia la obligación de la madre de contribuir de forma proporcional y en la medida de sus posibilidades a los alimentos de los hijos premisa que no se ha cumplido al imputar, con especial referencia a Ricardo, la práctica totalidad de la carga económica alimenticia de los hijos comunes al recurrente. Así, respecto de Ricardo la apelada cuantifica sus gastos en un e-mail enviado el 11 de enero de 2021 entre 1.790 y 1.910 € al mes si bien en su escrito de contestación a la demanda cuantificaba los gastos de educación a 1.595,20 € mensuales, esto es, era la propia demandada la que cuantifica las necesidades de su hijo por todos los conceptos en una suma inferior al importe de la pensión alimenticia que la sentencia recurrida ha impuesto al apelante siendo que lo que se ha resuelto realmente es la imputación al mismo del coste total y absoluto de todas y cada una de las necesidades de su hijo, esto es, no sólo las propias que dispone el artículo 142CC sino también otros gastos suntuarios como seguro y coste de motocicleta, parking o gimnasio que, de forma incomprensible, han sido asignados en la sentencia a Don Nemesio. Refiere que la intención de Doña Lidia era la de ofrecer en sede judicial una imagen de precariedad económica y laboral que para nada se corresponde con la realidad y que es contraria a su última declaración impositiva que presentó y que fue aportada en el plenario donde constaban unos ingresos brutos de 184.115,17 €, que reducidos los gastos de explotación y otros conceptos fiscalmente deducibles, reportaba un rendimiento neto de 36.328,82 € anuales y no los 30.000 € que, de forma errónea, se hace constar en la sentencia, lo que arroja un saldo de 3.029,68 € al mes. Refiere, en orden al juicio de proporcionalidad, que no es atendido por la juzgadora pues en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial la apelada percibió su cuota ganancial tanto en metálico como en adjudicación en pleno dominio del domicilio familiar, siendo un inmueble con un valor de casi 600.000 €. Respecto al otro hijo, Rodrigo, en el momento de la vista ya había finalizado el módulo de auxiliar de farmacia que venía realizando cuando se interpuso la demanda por lo que los únicos gastos que genera son los propios de su supervivencia y por más que por la Señora Lidia se intente convencer de que Rodrigo no puede trabajar y por ello va a realizar otro módulo, siendo cierto que posee un DIRECCION000, con una discapacidad del 34%, ello no le impide ser un joven que ha finalizado su formación y se encuentran perfectas condiciones para desarrollar un trabajo, siendo improcedente la inclusión en los gastos del mismo de conceptos derivados de sus propiedades, razón por la cual solicita se estime el recurso de apelación y se ordene la reducción de las pensiones alimenticias hasta la cantidad interesada en la demanda rectora o, en su defecto, hasta la que la Superioridad considere ajustada en cantidad inferior a la determinada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida.
Doña Lidia se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo Ricardo en 1.700 € mensuales. En relación al juicio de proporcionalidad que de contrario se entiende vulnerado, señala que para que ello se produzca se ha de acreditar que en la valoración del conjunto de los documentos y datos aportados, la sentencia no establece un juicio razonado de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre. Así, en relación a la adquisición de la mayoría de edad de los hijos, ésta no supondría per se una modificación de la pensión de alimentos, ni mucho menos un cambio sustancial de las circunstancias ya que esto era una cuestión que se tuvo en cuenta en el momento de fijar la pensión de alimentos, debiendo mantenerse la pensión de alimentos una vez alcanzada la mayoría de edad en tanto los hijos no hayan finalizado la formación por causa que no le sea imputable y convivan con los progenitores al no haber alcanzado la independencia económica. Por otro lado, también el cónyuge custodio afronta gastos del menor precisamente por tener su custodia y convivir con él, no quedando, pues, exonerado de prestar alimentos por lo que ello no significa que el menor sólo deba ser alimentado con lo que percibe de la pensión de alimentos. Respecto a la capacidad económica de la madre, señala que para que exista un cambio sustancial de las circunstancias es preciso que estas recaigan sobre las necesidades de los hijos, no sobre la capacidad económica de alguno de los obligados al pago. Refiere en cuanto a los 30.000 € declarados que son consecuencia de trabajos puntuales y esporádicos que desarrolló Doña Lidia durante esos años pero no se trata de ingresos periódicos ni tienen entidad suficiente para justificar una modificación de medidas, habiéndose acreditado que desde el 16 de abril de 2020 se encuentra de alta en el INEM. Respecto a la situación económica del padre afirma que es similar a la existente en el momento en el que se fijó la pensión de alimentos. Por lo que se refiere a la pensión de alimentos de Ricardo, señala que los gastos actuales son similares a los que tenía a la fecha de la sentencia de divorcio debiendo mantenerse el nivel de vida del mismo a fin de que continúe su formación en condiciones similares a las actuales, si bien respecto de la pensión de alimentos de Rodrigo, ésta se reduce en la sentencia a 700 €, razón por la que tal pronunciamiento será objeto de impugnación.
Doña Lidia impugna la sentencia de instancia y solicita se acuerde la revocación parcial de la misma en cuanto pronunciamiento relativo a la modificación en la pensión de alimentos del hijo Rodrigo, solicitando se acuerde la no procedencia de dicha modificación. Así, aprecia la infracción del artículo 39.2 y artículos 110, 154 y 142 CC conforme a la doctrina jurisprudencial declarada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de julio de 2014 en relación al artículo 93CC. Refiere que la sentencia recurrida a pesar de reconocer que Rodrigo cuenta con una minusvalía del 34%, reduce su pensión de alimentos a 700 € por entender, a diferencia de Ricardo, que se ha producido una disminución de los gastos de formación respecto de los que existían cuando se dictó la sentencia de divorcio debiendo recordarse que, como consecuencia de su discapacidad, su grado de autonomía le impide desenvolverse con destreza tanto en sus relaciones sociales como en sus situaciones cotidianas lo que obliga a Doña Lidia a suplir dichas carencias con una dedicación exclusiva, prestándole cuidados diarios tanto personales como económicos que permitan a su hijo integrarse en lo posible en el mundo laboral, social y económico por lo que se entiende que debe continuarse con la especial protección que le otorga los artículos 110 y 154CC y presumirse su situación de necesidad incluyéndose el mantenimiento del nivel de vida que llevaba durante el matrimonio, el cual no debe verse alterado por el divorcio de los padres aun cuando haya alcanzado la mayoría de edad, mientras conviva en el domicilio familiar y carezca de ingresos, razón por la cual solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de la pensión de alimentos del hijo Rodrigo acordando la no procedencia de dicha modificación.
D. Nemesio solicita la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia realizada por la parte contraria no sólo por los argumentos ya expuestos en la apelación principal sino porque, según argumenta, plantea un escenario ficticio y diferente a la realidad que rodea al núcleo familiar actual y, particularmente, a los hijos comunes pretendiendo Doña Lidia utilizar a su hijo Rodrigo para continuar percibiendo una jugosa pensión de alimentos que hoy por hoy no se justifica. Niega que se haya visto vulnerada la Sentencia del Tribunal Supremo referida por cuanto dicha resolución se concretaba sobre un hijo mayor de edad diagnosticado de esquizofrenia paranoide y con una discapacidad superior al 65% que obviamente no había adquirido formación adecuada ni estaba en condiciones de acceder a un puesto de trabajo debatiéndose, además, en la sentencia, la extinción de la pensión de alimentos del hijo afectado por esa enfermedad, no siendo ese el presente supuesto por cuanto que el aquí planteado no es más que la adecuación de la pensión de alimentos a las actuales necesidades del hijo y a las posibilidades de los obligados a la prestación de alimentos, esto es, ambos progenitores. Señala que en el momento de la ruptura de la convivencia tanto Rodrigo como Ricardo acudían a un colegio privado por el que abonaban 1.400 € mensuales contando, además, con cuidadora interna cuyo costo alcanzaba los 1.250 € al mes, siendo que, en el momento actual, ambos gastos han desaparecido resultando acreditado, además, respecto de Rodrigo que, en la actualidad, ya ha finalizado su formación por lo que ya no se abona la mensualidad correspondiente al centro donde estaba recibiendo dicha formación, no teniendo otras necesidades más que las derivadas de su propia supervivencia, contando, pues, con la posibilidad de acceder al mercado laboral. Afirma que Rodrigo no está incapacitado ni tiene deficiencia mental más que el DIRECCION000 por el que se le ha reconocido un grado de discapacidad administrativa del 33%, más un grado por factores sociales, no teniendo carácter definitivo, estando sometido a futuras revisiones si existe mejora o empeoramiento, circunstancia que no le incapacita para trabajar y llevar una vida independiente y autónoma.
SEGUNDO.-Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta tanto a la parte apelante como a la parte impugnante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A los efectos debatidos conviene también recordar que la obligación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad, no desaparece por el mero hecho de que los mismos alcancen la mayoría de edad, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, aunque el progenitor alimentante no ostente la patria potestad. Esta prestación alimenticia a favor del hijo que adquiere la mayoría de edad comprende, no solo la alimentación strictu sensu, sino también los gastos de educación, formación e instrucción de alimentista, reiteramos, aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta incuestionable que la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores de edad, es extensiva a los hijos mayores de edad, que convivan en el hogar familiar, y se encuentren en situación de dependencia por continuar en periodo de formación, protección alimenticia que responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, tras la reforma operada en la norma por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siempre, reiteramos, que se cumplan dos condiciones, a saber, que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar, y que se encuentren en situación de dependencia. Queremos así expresar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos menores de edad, no cesa ni se extingue, de forma automática, por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene como contenido el amplio que se desprende del artículo 142 del Código Civil, ello al amparo del citado artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, rigiendo ya, eso sí, en orden a su cuantificación, el criterio de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal. Aplicadas estas consideraciones al caso que nos ocupa, compartimos la decisión de instancia, con independencia de que la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia apelada pueda ser o no considerada proporcionada, cuestión que más tarde analizaremos, por cuanto que ciertamente, de lo actuado sí resulta probada una alteración sustancial de circunstancias en la medida que los hijos, al haber alcanzado la mayoría de edad, han dejado de asistir al colegio privado y con ello, ha desaparecido el gasto que conllevaba a lo que se une que la parte demandada ha prescindido de la ayuda doméstica de la empleada de hogar cuyo salario ascendía a 1.250 € mensuales ( incluido el coste de la Seguridad Social), extremo que fue tenido en cuenta en la sentencia de divorcio por cuanto constituía un valor importante para ambos progenitores en la medida en que se ocupaba de la casa y de los hijos. Asimismo, en fecha 13 de mayo de 2019 se produce, de forma consensual, la liquidación del régimen económico matrimonial en la última de sus fases, produciéndose la adjudicación y liquidación de los bienes y cargas comunes entre las partes, lo que supuso la atribución, a cada uno de los exesposos, de un patrimonio por valor de 645.322,85€, para cada uno. No consta que la capacidad económica del padre haya disminuido pues no es tal extremo el esgrimido por la parte actora. Igualmente, ha quedado acreditado que la parte demandada, que a la fecha de la sentencia de divorcio no ejercía actividad laboral alguna, a tenor de la Declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2019 ha obtenido un rendimiento neto ascendente a 36.348,82€ figurando de alta como autónoma desde 27 de diciembre 2018 a 31 de marzo de 2020, fecha en que cursa la baja, para darse de alta, a continuación, como demandante de empleo en fecha 16 de abril de 2020, habiéndose interpuesto la demanda de modificación de medidas vía lexnet el 15 de enero de 2020, acaeciendo el emplazamiento de la demandada el 12 de marzo de 2020. Las circunstancias laborales de la parte demandada fueron introducidas en el debate por el actor en su escrito rector al indicar que la señora Lidia, a pesar de contar con una preparación adecuada, no había realizado intento por incorporarse al mercado laboral, 'al menos según nuestras noticias', resultando la información anterior de la consulta efectuada al Punto Neutro Judicial pues, en la contestación a la demanda, presentada vía Lexnet el 2 de julio de 2020, se relata que la señora Lidia había optado por realizar una actividad emprendedora desde su casa que le permitiera compaginar sus obligaciones maternas y sus aspiraciones profesionales por lo que se había dado de alta en el año 2018 como autónoma solicitando una subvención al Ayuntamiento de Málaga para el Programa de Empleo y Fomento de Empleo, siendo que la actividad, según manifiesta en la contestación, 'le ha reportado en estos dos últimos años algunos beneficios esporádicos, pero no estables, ...'. Las circunstancias fácticas de los hijos, hoy mayores de edad, nacidos el NUM000 del año 2000, son bien distintas a las tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio de 18 de junio de 2015, si bien, ante la situación concurrente y la alteración de circunstancias ciertamente acreditada, de conformidad con los artículos 90, 91 y 93.2 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, ninguna duda le cabe a esta Sala respecto de la subsistencia de la procedencia del derecho alimenticio lo que, por otro lado, no se discute en la alzada puesto que la discrepancia de una y otra parte, expresada a través del recurso de apelación y de la impugnación de la Sentencia deducida, se centra en la cuantía de la pensión alimenticia, por lo que, en realidad, lo que se viene a atacar es el juicio de proporcionalidad efectuado en la instancia. Así las cosas, de la revisión de la totalidad del acervo probatorio, discrepa la Sala de la cuantía de pensión alimenticia establecida en la instancia en cuanto que fija su importe en la cantidad de 1.700 € en favor del hijo Ricardo y 700 € en favor del hijo Rodrigo siendo que, de lo actuado, considera este Tribunal de alzada, más proporcionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 146CC, a la vista de las circunstancias de uno y otro hijo y de ambos progenitores, la fijación de la cuantía de 1.100 € para atender las necesidades de Ricardo y de 600 € para atender a las necesidades de Rodrigo y ello por lo siguiente. Respecto de Ricardo, el mismo ha iniciado su formación superior y universitaria en Madrid, realizando un grado de ingeniería aeroespacial en una Universidad pública y si bien, a la fecha de interposición de la demanda, residía en un Colegio Mayor abonando por la estancia, según aparece acreditado a tenor del documento nº 5 de la demanda, la suma de 1.145 € mensuales, lo que le garantizaba el disfrute de habitación, servicio de comedor, lavandería y asistencia médica, es lo cierto que la madre en su interrogatorio ha señalado que el hijo se ha ido a vivir a un piso compartido con dos amigos, abonando 650 € mensuales, contando con ayuda externa, entiéndase para la realización de los quehaceres habituales de carácter domésticos, a lo que habría que añadir los gastos de alimentación, ropa y ocio por lo que, en definitiva, viene a tener los mismos gastos que tenía cuando residía en el Colegio Mayor, cuantificando la progenitora, parte demandada, los gastos de educación del hijo en 1.595,20 euros mensuales, según refiere en el hecho cuarto de su contestación a la demanda, aportando como documento número cuatro, resumen de los gastos académicos entre en los que la madre incluye conceptos como matrícula de universidad, colegio mayor, academia de refuerzo y paga mensual, ascendiendo esta última a 300€. En atención a ello y conforme a lo que disponen los art. 142 y 146CC, sin que puedan incluirse en el seno del concepto alimenticio gastos como moto, gimnasio o suscripciones, estima la Sala más proporcionada a las circunstancias del hijo y de la capacidad económica de los progenitores que la cuantía de la pensión alimenticia respecto de Ricardo ascienda a 1.100 € mensuales pues si bien la madre ha accedido al mercado laboral y ha de contribuir a los gastos alimenticios de su hijo, no ha quedado acreditado la estabilidad en la percepción de emolumentos. Por lo que se refiere a Rodrigo, hemos de indicar que mediante Resolución de 2 de noviembre de 2018 de la Delegación Territorial de Igualdad Salud y Políticas Sociales se ha reconocido a Rodrigo un grado de discapacidad ascendente al 34%, lo que podrá ser revisado en dos años por agravamiento o mejoría. En el Dictamen Técnico facultativo que se adjunta a la Resolución anterior, se indica que en el momento del reconocimiento presenta ' DIRECCION000; Alteracion Alin C. Vert sin limt Func; sin discapacidad', sin que haya quedado acreditado que perciba prestación económica alguna por tal circunstancia. Hemos de traer a colación que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 resolviendo un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores. Esta doctrina viene reiterada en la posterior Sentencia de 17 de julio de 2015. La sentencia del TS de 17 de julio de 2015 expresamente señala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). La STS de 19 de enero de 2017 señala que "La condición de discapazno deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona sino que la condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás."
Partiendo de lo anterior, según ha declarado la progenitora en el acto de la vista, el hijo ha concluido los estudios de auxiliar de farmacia así como las prácticas, habiendo obtenido ya su Certificado por lo que, en el momento del acto de la vista, ya no soportaba el gasto de formación que ascendía a 203€ mensuales aunque persistían otros gastos como gimnasio (30 euros), ropa y medicación que ha de tomar de por vida, ascendente a 60 € mensuales. La progenitora ha relatado que el hijo carece de capacidad laboral y que en septiembre de 2021 tenía previsto matricularse en un centro privado para hacer un grado de informática de dos años de duración si bien, dado el DIRECCION000 que padece, se le permite hacerlo en tres años, considerando que su coste será similar al anterior (203,20€ mensuales incluyendo las clases de refuerzo). Igualmente ha relatado que se ocupa a diario del hijo, con gran implicación a fin de atender a todas sus necesidades, permaneciendo en escasas ocasiones con su padre, si bien su hijo realiza alguna actividad por sí solo como acudir al gimnasio utilizando como medio de transporte el autobús. El progenitor ha manifestado en el acto de la vista, visionado que ha sido por esta Sala, que su hijo es autosuficiente y que si bien muestra su conformidad a que se siga formando académicamente, añade que dado que ha concluido sus estudios de auxiliar de farmacia lo que habría que intentar es buscar a su hijo un sitio donde se desarrolle como persona profesionalmente, respuesta ante la cual el letrado de la parte demandada pregunta al progenitor, que al ser éste un profesional liberal y tener un estudio, si se había planteado que su hijo se formara con el mismo, a lo cual contesta que 'por las características' de su hijo Rodrigo habría que buscarle un sitio en el que pueda desarrollar un trabajo metódico y mecánico, por lo que fácilmente deducible es que la respuesta tiene un sentido negativo. Por ello, si bien es cierto que en el acto de la vista, los gastos del hijo se limitaban a los propios de la supervivencia y ciertas actividades de ocio, conviviendo con la progenitora, es igualmente cierto que el hijo no ejerce actividad laboral remunerada alguna ni se vislumbraba, a tal fecha, la posibilidad de acceso al mercado laboral en condiciones que le permitan satisfacer sus propias necesidades básicas, pareciendo posibilidad más certera la continuidad en su formación académica, extremo al que por otra parte, el padre no se opuso, por lo que estima la Sala como más proporcionada que la contribución paterna a la satisfacción del derecho alimenticio de su hijo se cuantifique en 600€ mensuales, por lo que debe estimarse en este extremo el recurso de apelación y desestimarse la impugnación de la Sentencia deducida.
TERCERO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad, con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes. De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado la impugnación de la Sentencia, las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de la impugnación, han de ser impuestas a la parte impugnante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,
Fallo
Desestimar la impugnación de la Sentencia deducida por la representación procesal de Doña Lidia y estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Nemesio frente a la Sentencia dictada por la Señora Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 52/2020, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido fijar la pensión alimenticia que deberá abonar el padre en 1.100€ a favor del hijo Ricardo y 600€ mensuales a favor del hijo Rodrigo, con efectos constitutivos desde el dictado de la presente Resolución, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación y con imposición de las costas casadas en la alzada consecuencia de la impugnación de la Sentencia a la parte impugnante.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
