Sentencia Civil Nº 181/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 569/2002 de 04 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 181 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrada: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Jose Teófilo Jimenez Morago

En la Ciudad de Elche, a cuatro de Abril de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de menor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Elche, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte actora, la mercantil Asfaltos y Obras Reunidas S.A. (AROSA), habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José Martinez Pastor, y dirigida por el Letrado D. Elicio Gomez Sanchez, y como apelada impugnante, la parte demandada, la mercantil Aceralia Transformados S.A., representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, con la dirección del Letrado D. Antonio García Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 265-2.000, se dictó Sentencia con fecha 27 de Marzo de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jose Martínez Pastor, en nombre y representación de la mercantil ASFALTOS REUNIDOS Y OBRAS, S.A., contra la mercantil ACERALIA TRANSFORMADOS, S.A. , representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.549.942 ptas. (9.315'34 EUROS), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, siendo la parte apelada impugnante , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 569- 2.002, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 12 de Marzo de 2.003, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar Sentencia por razones preferentes de indole penal, y la excesiva carga de trabajo sobre esta Sala mixta, civil y penal.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. José Madaria Ruvira.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a expresar el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, que " Sentado lo anterior, y entrando en el fondo del asunto planteado en las presentes actuaciones, a la vista del resultado de la prueba practicada en autos , es indudable que la causa de las filtraciones de agua cuya indemnización se pretende por el contratista, ahora demandante, viene originada por la falta de previsión consistente en ausencia de pendiente o inclinación alguna en los canalones de evacuación de aguas de la cubierta periférica del pabellón deportivo, según se concluye en el informe emitido por el perito judicial D. Bernardo, de fecha 17 de diciembre de 2001, lo que produjo que, ante las abundantes precipitaciones que tuvieron lugar en Alicante a partir del mes de marzo del año 1999, el agua de lluvia no era eficazmente evacuada a través de los canalones, embalsándose en la cubierta periférica y produciendo finalmente filtraciones y goteras de consideración. Sabiendo ya que la causa de las filtraciones y goteras proviene directamente de una falta de previsión en algo tan elemental como es la inclinación necesaria del canalón de desagüe para que pueda evacuar correctamente las aguas pluviales , la pregunta que se plantea a renglón seguido es a quién le es imputable directamente dicha falta de previsión, al contratista, al subcontratista, o a ambos a la vez. En el proyecto inicial de remodelación del Pabellón que consta unido al expediente administrativo, remitido a las presentes actuaciones por el Patronato Municipal , sí que consta la previsión relativa a la inclinación pendiente de la cubierta periférica en al menos un 10%. Sin embargo, 1a estructura que había de albergar la cubierta era completamente horizontal, sin inclinación alguna. La contratista, ante tal circunstancia, no dio solución técnica alguna para dotar de inclinación a la estructura que había de soportar la cubierta. La subcontratista, a la que se le había encomendado la colocación de la cubierta, tampoco ofreció solución técnica alguna para dotar de inclinación al menos a los canalones que quedaron instalados en la misma cubierta -lo que de otra parte podía hacerse según indica el perito en su informe-. Así las cosas, terminadas las obras de remodelación, y después de algunas pruebas de agua que se realizaron en presencia de ambas partes (aunque matizando esta Resolución que las pruebas se hicieron separadamente) , las dos empresas, contratista y subcontratista, consideraron innecesario resolver nada acerca de la horizontalidad de la cubierta y los canalones de evacuación , hasta que las abundantes precipitaciones que tuvieron lugar en Alicante a partir del mes de marzo del año 1999 demostraron lo contrario. La solución técnica vino dada al final por una tercera empresa, KIMI-RED S.L. , experta en temas de impermeabilización, quien decidió, después de costosas obras, dotar de pendiente el interior de los canalones". Estos términos sobre el origen de las filtraciones de agua , son plenamente aceptados en esta resolución que los da por reproducidos.

SEGUNDO.- Continúa señalando el fundamento jurídico cuarto mencionado que "Entendiendo ambas partes, contratista y subcontratista, que las dos eran responsables aunque en distinta medida de la falta de previsión antes apuntada, decidieron asumir proporcionalmente los primeros costes ocasionados por la intervención de la empresa de impermeabilización", fundamento éste sobre el que la Sala discrepa , por entender que cuando la mercantil contratista deduce del último pago que debía realizar a la mercantil subcontratista demandada por importe de 6.203.827 pts (docs 12 y 13 de la demanda y 10 de la contestación), la suma de 1.203.827 pts, y lo acepta ésta última, lo que reconoce así el propio escrito de contestación a la demanda, al folio 114 "in fine" y al 115, y de ello resultan dos consecuencias: 1.- Ambas mercantiles aceptan su responsabilidad en las deficiencias padecidas en la construcción (doctrina de los propios actos). Lo que corrobora igualmente el contrato suscrito entre ambas mercantiles en fecha 3-11-1.998, porque su cláusula Primera expresa que " La ejecución de las unidades de obra se entienden completas y acabadas, realizándose de acuerdo con el Pliego de Condiciones Técnicas aplicables, las órdenes del Director de las obras y con las prácticas de la buena construcción". Y la Segunda que "La dirección de las obras por parte del contratista estará a cargo de Dña. Concepción , o personas autorizadas por ella". Y la cláusula Quince expresa que " El subcontratista durante el período de garantía de las obras por él ejecutadas, se responsabiliza de la correcta ejecución de las mismas, subsanando a su cargo aquellas deficiencias que pudieren sobrevenir". En definitiva que la deficiente realización de la obra es consecuencia de una mala dirección y de una mala realización lo que llevó a ambas mercantiles a acordar "de facto" responder a la subsanación. 2.- Sin embargo a criterio de esta Sala yerra la Sentencia apelada al establecer un porcentaje de responsabilidad, que entiende aceptado por ambas partes de un 64,4 % para la contratista, y de un 35,6 % para la subcontratista, porque ni así está pactado expresamente, ni así se deduce del documento de cargo (nº 43 de los aportados con la demanda , y nº 10 de la contestación), admitido por ambas partes, en el que consta expresamente que la deducción de la suma antedicha de 1.203.827 pts , es "A CUENTA DE LAS REPARACIONES", lo que significa que es una mera deducción, pendiente de hacer números , y que con ella no se da por finiquitado el problema entre las partes. Y el problema radica en determinar, dada la responsabilidad de ambas mercantiles, el "quantum" económico del que debe responder cada una de ellas , respecto del importe de la reparación de la obra, que esta Sala , entendiendo que por parte de ambas pudo, de haber habido diligencia en la dirección de la obra , así como en la ejecución, haberse evitado los desperfectos, ello hace que esta Sala fije en un 50 % la responsabilidad de cada mercantil en el costo de las reparaciones, puesto que tambien de la prueba pericial se deduce que, en el proyecto , al que debía ceñirse la subcontratista se fijaba, como consta "ut supra", que ..... la inclinación pendiente de la cubierta periférica (estaba proyectada) en al menos un 10%. Sin embargo, 1a estructura que había de albergar la cubierta era completamente horizontal, sin inclinación alguna. Por ello, dado que las cantidades satisfechas a terceros por la actora para la reparación alcanzan a 7.728.790 pts (Docs 37 a 42 y 47 a 49 de los aportados con la demanda), su mitad es de 3.864.395 pts , de las que deben deducirse 1.203.827 pts ya descontadas por la actora a la demandada y 380.639 pts, que reconoce adeudar aquella a ésta (Doc nº 14 de la demanda), siendo en definitiva la cantidad a la que se condena al pago a la mercantil demandada, la suma de 2.279.929 pts. Luego procede la estimación parcial de la demanda a tenor de los artículos 1.088,1.089,1.091 ,1.255 , y 1.588 y siguientes del Código Civil. Argumentos expresados en este fundamento, que llevan precisamente a desestimar integramente la impugnación planteada por la parte demandada.

TERCERO.- En lo que atañe a la reclamación que realiza la actora a la demandada, fundamentada en la cláusula Cuarta del contrato suscrito "inter partes" que establece, respecto del plazo de ejecución , que "Las unidades de obra quedarán totalmente terminadas el 22/01/99, aplicándose en caso de demora, las garantias y penalizaciones de cumplimiento que se hubieran establecido en las cláusulas. Si el subcontratista incumpliese el plazo de ejecución en las obras, por causas a él imputables, se le impondrá una penalidad por día de demora de 25.000'- Pesetas., hasta un máximo del 5% del presupuesto total", tal cláusula deviene inaplicable por varias razones: 1.- De los documentos números 1, 2 , y 3, de los aportados con la contestación a la demanda se infiere que la propia actora es quien impide el cumplimiento temporal contractual pactado , proponiendo y propiciando , por razones diversas, retrasos en la ejecución de la obra, "ab initio", luego dificilmente puede exigir a la demandada por este concepto. 2.- La dificultad en la recepción de la obra, y el retraso consiguiente e incumplimiento del plazo de entrega acordado, se deriva , según esta Resolución, de una mala ejecución imputable a ambas mercantiles, por lo que no puede estimarse que una pueda reclamar por este concepto a la otra.

CUARTO.- Sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, a tenor del artículo 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, ni sobre las costas derivadas del recurso de apelación de la parte actora, al estimarse el mismo parcialmente en esta alzada, e imponiendo a la parte demandada impugnante las derivadas de su recurso , integramente desestimado en esta alzada, a tenor de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Elche, de fecha 27 de Marzo de 2002 , y desestimación íntegra de la impugnación planteada, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jose Martínez Pastor, en nombre y representación de la mercantil ASFALTOS REUNIDOS Y OBRAS, S.A., contra la mercantil ACERALIA TRANSFORMADOS, S.A. , representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.279.929 pts. (13.702 ,65 EUROS), más los intereses procesales desde la fecha de esta Resolución. Sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni sobre las costas derivadas del recurso de apelación de la parte actora, e imponiendo a la parte demandada impugnante las derivadas de su recurso. Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000. Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.