Sentencia Civil Nº 181/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 180/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00181/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2008

NÚMERO 181

En OVIEDO, a quince de Julio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 180/2008, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 257/07, procedentes del Juzgado de

Primera Instancia número uno de los de Lena, promovido por Dª. Elena (en su propio nombre y en

nombre de su hija menor Virginia ) y D. Benedicto , demandantes en primera instancia, contra

EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A., D. Marcelino y Dª. Mariana ,

demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Lena, se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Fernández en nombre y representación de Elena , actuando en su nombre y en condición de legal representante de su hija menor de edad, Virginia , y Benedicto , contra Marcelino y Mariana , representado por el Procurador Sr. Álvarez García, y contra EXTRACO, CONSTRUCCIONES E PROYECTOS, S.A., representado por la Procuradora Sra. Tomillo Urbina, sobre reclamación de cantidad, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra; con expresa imposición de costas a la parte actora.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Julio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento Doña Elena y sus hijos Paula y Benedicto , en su condición de propietarios de una parcela y de la nave industrial que se encuentra en la misma, sita en Pola de Lena, polígono de Margain, reclaman una indemnización de 117.576,87 € como suma en la que valoran los daños causados a la nave y elementos auxiliares con motivo de las obras de excavación y desmonte que se llevaron a cabo en la finca colindante. Dirigieron su demanda frente a la Compañía que realizó dichos trabajos, "Extraco, Construccions e Proxectos, S.A." (en adelante Extraco) y frente a los propietarios del terreno donde se hizo el desmonte. La sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa, prescripción y litisconsorcio pasivo necesario, desestimó íntegramente la demanda al acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de los titulares del pedio colindante y entender que no había quedado debidamente acreditada la relación de causalidad entre las obras realizadas por Extraco y los daños que presenta la nave de los demandantes.

SEGUNDO.- Como quiera que la demandada Extraco vuelve a insistir en las excepciones de prescripción y litisconsorcio pasivo necesario, habrá que dar aquí por reproducidos los acertados razonamientos que se recogen en los fundamentos de Derecho segundo y cuarto de la sentencia de instancia, que esta Sala hace suyos. Baste recordar respecto de la primera que se está ante un supuesto de daños continuados. Los sucesivos informes revelan que éstos siguieron agravándose, en mayor o menor medida, en la época posterior al desmonte (así, el informe de Ingenieros Asesores de Construcción, S.A., de enero de 2006, señala que los daños todavía no se habían estabilizado, pags. 2 y 3), siendo así que el 13 de septiembre de ese mismo año ya consta una previa reclamación extrajudicial mediante burofax y la demanda fue presentada el 27 de junio del año siguiente, es decir, que entre tales fechas no transcurrió el plazo del año que para el ejercicio de esta clase de acciones establece el art. 1.968 del Código Civil . Debiendo recordarse en este punto la continua línea jurisprudencial expresiva de que tratándose de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado (sentencias, entre otras muchas, de 15 de marzo de 1993, 4 de julio de 1998, 11 de febrero de 2003 y 28 de enero de 2004 ).

Mientras que la denuncia de litisconsorcio por no haberse traído al procedimiento al Ministerio de Fomento, que era la titular de las obras, quien aprobó el proyecto y lo adjudicó a Extraco, y al arquitecto que las dirigió, resulta incompatible con la pacífica doctrina jurisprudencial, también citada en la recurrida, que ha venido reiterando que en el caso de que pudiera haber varios causantes o culpables del resultado dañoso, todos ellos responderían solidariamente frente al perjudicado, quien podrá así dirigir la acción frente a todos o frente a cualquiera de ellos de conformidad con lo establecido en el art. 1.144 del Código Civil .

TERCERO.- Igualmente debe ratificarse aquí la desestimación de la demanda frente a los titulares del predio colindante. Con independencia de que no quedó acreditado que la ampliación del inicial desmonte, al que se imputan los daños, fuera realizado a su instancia, o que existiera alguna clase de acuerdo o convenio entre ellos y Extraco más allá de la relación motivada por la expropiación de los terrenos con el fin de ejecutar esa obra pública, aunque se admitiera la tesis de los demandantes en el sentido de que, efectivamente, ese mayor desmonte obedeció a sus indicaciones o, al menos, fue consentido por ellos porque les beneficiaba, tampoco cabe olvidar que quien ejecutaba tales trabajos, Extraco, es una empresa especialmente cualificada para llevarlos a cabo, hasta el punto de que era quien los venía realizando como adjudicataria de la Administración Pública. De tal modo que ninguna responsabilidad cabría atribuir a aquéllos por una supuesta culpa "in eligendo" o "in vigilando" en aplicación del art. 1.903 del Código Civil , lo que exigiría una relación jerárquica o de dependencia con el ejecutor del daño (sentencias de 20 de diciembre de 1996, 8 de mayo de 1999 ó 13 de mayo de 2005 ), aquí inexistente, de tal modo que, como sigue destacando la jurisprudencia, cuando una persona se limita a contratar la ejecución de una obra a personas que se suponen capacitadas y con la titulación adecuada, sin que aquélla se reserve ningún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, no cabe exigirle ningún tipo de responsabilidad (sentencias de 14 de octubre de 2004, 18 de julio de 2002, 30 de marzo de 2001 ó 19 de julio de 1993 ).

CUARTO.- Resta, por último, analizar la cuestión que reviste mayor complejidad, referida a si existe o no relación de causalidad entre el desmonte realizado y los daños que presenta la nave. No se discute la existencia de éstos y, de los múltiples informes obrantes en autos, de las declaraciones de los peritos en el acto del juicio y de la propia naturaleza de los daños cabe concluir que estos en gran medida fueron debidos al deslizamiento de la construcción o del terreno y no al asentamiento de la edificación. También cabe tener por acreditado que la construcción de la nave data del año 1999 y que los daños, al menos con la envergadura actual, no aparecen hasta finales de 2004 y principios del 2005. Así se refleja en los sucesivos informes y si bien es cierto que los peritos indican que este último dato lo obtuvieron de manifestaciones de los propietarios, no entra dentro de las reglas de la lógica que ya hubieran surgido en fechas anteriores y los demandantes no hubieran adoptado medida alguna de corrección para subsanarlos, máxime ante la aparente gravedad de los mismos, sin que, por otro lado, exista el menor indicio o atisbo de preexistencia de tales deterioros, que presumiblemente sería detectable por los varios peritos que examinaron la nave.

Los datos expuestos, unidos a que el desmonte se ejecutó a finales del año 2003, apuntan a la existencia de esa relación de causalidad, al necesario vínculo entre las obras de desmonte y la producción de los daños. Sin embargo, confluyen otra serie de circunstancias que provocan dudas más que razonables sobre lo realmente sucedido. En la demanda y en los informes acompañados a la misma se imputaba la causación de los daños al desplazamiento o movimiento de los terrenos circundantes, provocado por el desmonte (así, informe del arquitecto municipal D. Humberto , del también arquitecto D. Pedro Francisco que había proyectado y dirigido la construcción de la nave, el del geólogo D. Germán y el del arquitecto D. Luis Angel , si bien los dos primeros ya apuntan a la posibilidad de la presencia de agua, aunque la atribuyen a la misma causa). Sin embargo esta tesis no puede tenerse por probada. Destaca ya, en primer lugar, que a lo largo de este tiempo ninguno de los técnicos que por una u otra razón tuvieron contacto con lo que constituye el objeto de este litigio hubiera procedido a comprobar la estabilización del terreno con los medios adecuados (el perito D. Luis Angel en el acto del juicio se refirió a un inclinómetro) que permitiera aseverar, con un míniimo de seguridad, si existe o no algún movimiento del terreno. Otros indicios ya apuntaban a la ausencia de ese movimiento, como los recogidos en el propio informe del Sr. Germán sobre la ausencia de grietas superficiales o la verticalidad de los árboles allí existentes. Por su lado, todos los peritos que informaron a instancias de los demandados negaron esos movimientos de tierra que presionaran o empujaran la edificación de los demandantes procedentes del lugar donde se realizó el desmonte, lo que justificaban especialmente por la ausencia de otros signos externos que así lo revelasen y del lugar donde se ejecutó el desmonte en relación a la nave y las pendientes existentes en la zona. Especialmente significativos son los dictámenes del arquitecto D. Javier y de los geólogos D. David y D. Inocencio , que explicaron convincentemente como las labores de desmonte en realidad supusieron un alivio o reducción de la fueraza de empuje del terreno sobre la finca de los demandantes, al disminuir tanto la altura de la pequeña colina o loma allí existente como la inclinación del talud, mejorando en definitiva la estabilidad de los terrenos, observando asimismo la inexistencia de inestabilidades ni en los taludes resultantes ni en las zonas circundantes, incluso en aquellas en las que incide mayor inclinación o presión, que se dan en el lado contrario de donde se encuentra la nave.

Mayor relevancia aún debe concederse a otra circunstancia. Inmediatamente al desmonte y a la nave (el uno se sitúa al lado del otro, separados por una franja sobre la que se afirma que no se actúo, limitándose a acondicionarla para el paso de camiones), justo detrás de ellos y por un plano superior discurren las vías de RENFE, salvaguardadas por un muro de contención que las protege al Oeste del talud allí existente y por otro más pequeño, apenas un borde y no continuado, que las separa de la zona litigiosa. Parece evidente que, si se estuviera ante un movimiento superficial de las tierras, como afirmaba el perito de los demandantes Sr. Germán , estas vías serían el elemento más sensible y el que lo acusaría en mayor medida, como así pusieron también de relieve varios de los peritos. De hecho, el arquitecto municipal D. Humberto , cuyos dictámenes merecen especial consideración por su cualificación profesional y objetividad inherente a la misma, ajeno a los intereses de las partes, en un primer informe de mayo de 2005 ponía de manifiesto como había observado la fisuración de ese muro de contención sito al oeste de la línea férrea, lo que a su juicio indicaba claramente que la montaña se estaba moviendo. Pues bien, en un posterior informe de agosto de 2007, también ratificado en el acto del juicio, relata como, alarmado por la existencia de tales daños, se puso en contacto con los responsables de RENFE, ahora ADIF, señalando éstos que las fisuras ya existían antes del año 1998 y que no eran consecuencia del repetido desmonte, así como que habían hecho un seguimiento puntual durante los dos últimos años, comprobando que no se había producido ninguna afección al terreno circundante ni a las vías. Conclusión que pudo comprobar el citado arquitecto municipal mediante nueva visita de inspección y que coincide con el oficio remitido por ADIF en fase de prueba. El que se hubieran colocado testigos en dichas grietas, algunos en el año 2005, y que apreciaran después rotos no altera dicha conclusión pues como puso de relieve la perito Doña Leticia se trata de testigos de escayola que rompen fácilmente, incluso por la propia vibración producida por el paso del tren, resultando en este sentido categórico el informe de ADIF indicando que "referente a los muros de contención, si bien presentan unas grietas, no se aprecia movimiento alguno que puedan afectar a la infraestructura ferroviaria".

Descartado, en consecuencia, que los daños obedecieran al movimiento y empuje de los terrenos circundantes, la causa más probable, apuntada por la mayoría de los peritos y que también ahora proponen los demandantes, es el deslizamiento provocado por la presencia de agua en el subsuelo, a la que se añadiría o confluiría con ella en la tesis de los peritos llamados por los demandados las propias deficiencias constructivas de la nave y de las instalaciones anexas. Ahora bien, tampoco existe prueba bastante de que el desmonte hubiera provocado un cambio en el curso de las aguas, superficiales o subterráneas que por allí discurren. El dato temporal de coincidencia de las obras de desmonte con la aparición de los daños pierde relevancia si se tiene en cuenta que también varios de los informes aluden a que el otoño de 2004 fue intensamente lluvioso, aunque nuevamente sorprende la ausencia en los autos de los oportunos informes meteorológicos. Los peritos de los demandados, especialmente los dos geólogos, fueron rotundos al negar que existieran derivaciones de agua procedentes del desmonte y que las procedentes de lluvia que cayera en la zona seguirían por lógica la línea de máxima pendiente, que conduce a zona distinta de la finca donde está la nave, hacía la que actualmente no hay pendiente. También el arquitecto municipal negó en el acto del juicio que en la zona donde se realizó el desmonte hubiera corrientes de agua con anterioridad.

En realidad, dada la situación de la parcela donde se encuentra la nave, bajo una pendiente que se extiende a su Oeste (el desmonte, como se dijo, se hizo al Norte), todo apunta a que el agua, cuya existencia bajo la nave se comprobó en varias de las peritaciones, proceda de ese talud, a través de las vías de RENFE y de la cuneta paralela a las mismas que la desplaza hacia la finca inferior. Por el lado izquierdo de la nave se comprobó que discurre una escorrentía o pequeño arroyo. El porqué tras varios años esas aguas provocaron el movimiento de los materiales sobre los que se asienta la nave y las instalaciones circundantes no puede afirmarse aquí con seguridad. Algunos de los peritos afirman que el drenaje ejecutado en la misma era insuficiente y bien pudiera suceder que el paso del tiempo hubiera provocado su paulatino colapso. También pudo incidir una temporada de lluvias muy intensas que hubiera acentuado una situación ya de por sí precaria u otras varias causas o motivos. Lo cierto es que tras efectuar una conducción y drenaje de poca entidad para llevar el agua al exterior de la finca se evitó la agravación de los daños, según puso de relieve el perito Sr. Javier .

En definitiva, lo que resulta de lo anterior es que no existe prueba bastante y convincente de la supuesta relación de causalidad entre las obras de desmonte y los daños de la nave. Y siendo constante la doctrina jurisprudencial expresiva de que es al demandante o perjudicado a quien incumbe demostrar cumplidamente la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado, no bastando con meras conjeturas, deducciones o probabilidades pues "el cómo y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso que precisan de una prueba terminante al respecto (sentencias, entre otras muchas, de 30 de junio de 2000, 26 de julio de 2001 y 20 de febrero y 22 de julio de 2003 ), no cabe sino ratificar aquí la total desestimación de la demanda.

QUINTO.- Las dudas sobre lo realmente sucedido que quedan expuestas en el fundamento anterior llevan a esta Sala a apartarse del criterio del vencimiento, conforme permiten los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las costas causadas en esta instancia generadas a la demandada Extraco. Pronunciamiento que, sin embargo, no puede extenderse a las costas de primera instancia al no haberse cuestionado ahora la aplicación del principio del vencimiento en la sentencia apelada; ni tampoco a las costas generadas por el recurso a los otros dos codemandados respecto de los que no existían las indicadas dudas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto y Doña Elena , que actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor Virginia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 257/07, la que confirmamos íntegramente. Imponemos a dichos recurrentes las costas aquí ocasionadas a los demandados D. Marcelino y Doña Mariana , sin hacer declaración expresa respecto a las generadas en esta alzada a la otra demandada "Extraco Construccions e Proxectos, S.A.".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.