Sentencia Civil Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 47/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00181/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2008

SENTENCIA Núm. 181/2009

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 1728/2005, Rollo número 47/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón; entre partes, como apelante "DISEÑOS URBANOS, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.L." representado por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti bajo la dirección letrada de D. José Manuel Simón Yanes, como apelado "CONSTRUCTORA CRILUCAN, S.L.", representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra bajo la dirección letrada de D. Antonio Fernández Urrutia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de septiembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación de "Constructora Crilucán, S.L", contra "Diseños Urbanos, Estructuras y Construcciones, S.L.", representada por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, y, simultáneamente, desestimando la reconvención formulada por ésta contra "Constructora Crilucan, S.L.", debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara definitivamente resuelto el contrato de compraventa de inmuebles suscritos con de demandada el 20 de octubre de 1998, en cuento referido a la vivienda 3º N y los trasteros T-13 y t-14. de la Calle Tenderina, nº 4 de Candás.

2º/ Se condena a "Diseños Urbanos, Estructuras y Construcciones, S.L." a satisfacer a "Construcciones Crilucán, S.L." la cantidad global de treinta y un mil doscientos noventa y tres euros con ochenta y tres céntimos (31.293,83 €), más los intereses legales generados por la misma, contados desde la fecha de interposición de la demanda.

3º/ Se absuelve a "Construcciones Crilucán, S.L." de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra, en vía reconvencional, por la demandada.

4º/ Se impone a "Diseños Urbanos, Estructuras y Construcciones, S.L." el pago de las costas generadas por la demanda reconvencional.

5º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a las costas generadas por la demanda principal."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "DISEÑOS URBANOS, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.L." se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, solicitando, a la vez, la práctica de prueba pericial en esta segunda instancia y cumplidos los oportunos trámites, se dictó Auto con fecha 21 de julio de 2008 admitiendo la practica de la prueba pericial, señalándose para la vista el 8 de octubre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por la mercantil Constructora Crilucán frente a Diseños Urbanos, Estructuras y Construcciones S.L, solicitando se declarara resuelto el contrato de compraventa de inmuebles -vivienda 3N y trasteros T13 y T14 edificio nº.4 c/ Tenderina de Candás- y la condena de la demandada a restituir a la actora 81.798,87 €, cantidad pagada a cuenta del precio total, fijado en sentencia de fecha 26-2-2004 , intereses legales y costas, y desestima la demanda reconvencional interpuesta por esta última solicitando la condena de la demandante reconvenida a pagar a la reconviniente 20.743,03 €, saldo resultante a su favor como efecto de la compensación en la cuantía concurrente de los créditos recíprocos, se interpone recurso de apelación por la citada demandada, impugnando los siguientes pronunciamientos de la misma en cuanto a la declaración de la resolución del citado contrato de compraventa, alegando que no cabe resolver lo que ya esta resuelto por la propia apelante por incumplimiento de la obligación de pago por la demandante con anterioridad y notificada a la demandante, como se acreditó con el testimonio de particulares del juicio de Menor Cuantía n.108/2000 del Juzgado de 1ª Instancia-5-, incurriendo la sentencia en vicio de nulidad por infracción del art. 218 LEC , al no razonar nada sobre la alegada resolución anterior por decisión de la reconviniente por incumplimiento de la compradora, aquí demandante, y la apreciación judicial en el anterior procedimiento citado de la falta de pago del precio en que se fundamentaba.

Segundo, la desestimación de la demanda reconvencional y en consecuencia la condena del apartado 2 del fallo de la sentencia. Alegando, en síntesis, que basada la desestimación en la recurrida en que en la reconvención se hace referencia a la intervención en las operaciones de las que se extrae la cifra a compensar de otras entidades ajenas a la causa justifica no entrar en el análisis del planteamiento de la reconviniente pues la relación jurídico procesal estaría insuficientemente constituida con los que ahora ocupan los lados activo y pasivo, pues con abstracción de la incorrección de dicha decisión, que integra un vicio de nulidad de actuaciones, lo cierto es que no puede hablarse de desestimación de la reconvención, pues conforme a la actual normativa lo que se produce es la absolución en la instancia, sin comportar desestimación de las pretensiones ni condena en costas. Situación que además no puede presentarse, pues la necesidad de traer a esas otras entidades solo se daría si en la reconvención se solicitasen pronunciamientos que las afectasen, i nada se pide respecto a ellas. Además de que el litisconsorcio se ha de examinar y resolverse en la audiencia previa, y si hubiera sido puesto de manifiesto en la contestación por la demandante reconvenida, y de no apreciarse hasta el momento de dictar sentencia lo que procedería era suspender el termino para dictarla y dar audiencia a las partes sobre la concurrencia o no de causa de nulidad de actuaciones, para en su caso, proceder a la subsanación o nulidad y reposición del procedimiento a la audiencia previa, pero nunca dejar de resolver las incidencias suscitadas por cualesquiera circunstancias que puedan impedir la prosecución y termino del proceso por sentencia sobre el fondo. Además de que la reconvención se pide en base a, 1º/ los contratos referidos en la reconvención y a la doctrina del levantamiento del velo, donde se mencionaba las entidades que supuestamente deberían haber sido demandadas según la sentencia y frente a las cuales no se formula pretensión alguna. 2º/ a la Propiedad Horizontal del edificio, integrado por las fincas de la demandante y demandada, sin relación alguna con las supuestas sociedades litisconsortes, y 3º/ a la doctrina del enriquecimiento injusto de la demandante. Causas de pedir que tenían que haber examinado la sentencia, quedando viciada de nulidad por violar el art. 218 de la LEC . Para seguido hacer la recurrente una serie de alegaciones sobre las causas citadas en que fundamentaba la reconvención, reiterando al efecto las alegaciones de su escrito demanda reconvencional, contratos referidos en la misma y la doctrina del levantamiento del velo, en cuanto a las relaciones existentes entre las entidades "Yoseta Inversiones Inmobiliarias SL", Crilucán SL, Vetusta Gestión Inmobiliaria SL y D. Jose Ángel , y la utilización que todos ellos hicieron de "Hotel restaurante La Parra S.L." para contratar con la demandada reconviniente, sin que exista independencia entre ellos, que no son más que instrumentos de D. Jose Ángel , o que según la recurrente permite trasladar a "Crilucán" las consecuencias de las relaciones de la demandada-reconviniente con cualquiera de ellas respecto a los inmuebles de autos. Contratando Yoseta en representación de Hotel Restaurante La Parra, cuando en realidad lo hace en su propio interés, al haber adquirido previamente aquella el total patrimonio inmobiliario de ésta. Como igualmente en la obligación que tiene la demandante de contribuir a los gastos de sustitución de la cubierta, al tratarse de un elemento común del edificio, como copropietaria. Y nulidad en que incurre la sentencia al no estudiar la alegada doctrina del enriquecimiento injusto, pues, a su entender, de no apreciar la reclamación basada en las relaciones contractuales y en la a propiedad horizontal, tendría que razonar si concurren o no los presupuestos del enriquecimiento injusto, que se da pues siendo propietaria de los predios que representan un 50% del inmueble (para la recurrente el 52%) se está beneficiando del incremento del valor de sus predios, con la sustitución de la cubierta. Insistiendo en la existencia del crédito reclamado, siendo jurídicamente inadmisible el razonamiento que se hace sobre lo sospechoso de que la demandada no haya acudido a formular una demanda directa dada la importancia el crédito y solicitarse en vía de reconvención. Cuando la demandante lo admite en la contestación a la reconvención, aunque solo por obras en la fachada aunque por menor cuantía (15.137,30 €) discrepando en cuanto a las de la cubierta por estimarlas no necesarias, salvo para beneficio de la demandada. Con lo cual, necesariamente debía haberse reconocido el crédito, y, al menos, estimarse parcialmente la reconvención, incurriendo la sentencia en incongruencia.

Por otro lado, impugna el pronunciamiento del fundamento de derecho cuarto, confuso para la recurrente, sobre la denegación de compensación de la cantidad adeudada por la demandante en concepto de costas, porque se "ha dejado fuera de la reconvención" como por no haber propuesto prueba para acreditar "si ya fué pagado o no todo su importe", ignorando la recurrente si se deniega por una o por ambas causas. Estimando la recurrente que ninguna de las razones sirven para amparar la denegación de la compensación, que ni precisa reconvención ni falta la prueba que se dice, pues su inclusión no tendría objeto alguno al tratarse de un crédito fijado por resolución judicial, no necesitado de reconvención. Y en cuanto a la supuesta falta de prueba, incurre en un error de derecho con violación del art. 217 LEC, por cuanto su afirmación de que falta por pagar 3.971 ,98 € no precisa de prueba, al no ser un hecho controvertido de contrario. En la documental aportada con la contestación a la demanda se acredito su existencia por importe de 7.971,98 € del que se reconoce pagado 4000€, siendo la diferencia impagada el objeto de la compensación, siendo la contraria la obligada a acreditar su pago. Procediendo pues aplicar la compensación de dicho importe al que se refieren los hechos 4,5 y 8º de lA contestación a la demanda, al concurrir los requisitos del art. 1.195 y ss. en relación con el art. 1.202 del CC .

Finalmente impugna la recurrente la condena en costas de la demanda reconvencional. Alegando, en síntesis, que no se produce desestimación de una reconvención que no se ha estudiado por apreciar un inexistente defecto litisconsorcial y, por otra parte, admitido que está por la demandante reconvenida la existencia de un crédito (15.137,30 €) a favor de la demandada, lo que llevaría a su estimación parcial.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se rechaza por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente, por cuanto se trata de una pretensión de la demanda, que consecuentemente ha de ser resuelta en sentencia. Pues en el Juicio de Menor Cuantía a que alude la recurrente no se declaró la resolución contractual sino que lo que se resolvió fue las discrepancias entre las partes sobre el precio de la compraventa de la vivienda y trasteros, desestimando la demanda al entender el juzgador de instancia que la demandante no había pagado la totalidad del precio de la venta. Y fue precisamente, cuando posteriormente al intentar pagar la aquí demandante el resto del precio y otorgarse la correspondiente escritura de compraventa, no se pudo llevar a efecto por haber vendido la demandada dichos inmuebles, sin estar resuelto el contrato. Pues olvida la recurrente que la notificación de la resolución contractual que hizo la demandante por telegrama (8-2-2000) no fue aceptada, sino que como reconoce en su escrito de contestación a la demanda, la demandante la requirió para el otorgamiento de la escritura pública, y como se negara a otorgarla incoó el citado procedimiento judicial ante el juzgado nº.5 solicitando la condena de la demandada a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa de la vivienda y trasteros, demanda que se desestimó por no haberse pagado en su totalidad el precio, quedando un resto por abonar; sin que en dicha sentencia se hiciera pronunciamiento alguno sobre la resolución contractual, máxime cuando precisamente es en dicha sentencia cuando se concreta el precio de la vivienda y trasteros litigiosos ante la disparidad de superficie tasado que estaba el precio por metro cuadrado. No incurriendo pues la sentencia de instancia en infracción alguna del art.218 de la LEC al declarar la resolución del contrato por los razonamientos expresados en su fundamento de derecho segundo, acreditada que está la imposibilidad de la demandada de cumplir con su obligación, vendidos que habían sido la vivienda y trasteros, incluso antes de ganar firmeza la referida sentencia, lo que faculta a la demandante para pedir la resolución del contrato y sea declarada.

TERCERO.- En la demanda reconvencional formulada por la recurrente, en síntesis, se reclamaba el pago por la demandante-reconvenida de 20.743,53 €, resultado de la compensación de los créditos recíprocos, de la parte que le correspondía de su participación en el edificio por las obras de sustitución de la cubierta plana del edificio por una inclinada y las realizadas en la fachada, y cambios de cerraduras en la puerta del hotel, costeadas todas por la reconviniente. Basándose para ello la recurrente, en la obligación contractual contraída de contribuir al pago de los gastos generados en la fachada y cubierta, aunque el contrato de compraventa de los predios adquiridos por la recurrente conteniendo tal obligación no lo firmara la demandante (Crilucán) sino Vetusta Gestión Inmobiliaria S.L, representada por D. Jose Ángel , en representación de la propiedad de los predios (Hotel Restaurante La Parra SL), conforme a la cual el vendedor autorizaba a la compradora a aprovechar todo el volumen de construcción bajo cubierta, corriendo con los gastos que se ocasionen, y también para actuar en la fachada del edificio corriendo la vendedora con la parte correspondiente de los gastos. Contrato que fue elevado a escritura pública, interviniendo los Sres. Jose Ángel y D. Arcadio , en nombre de Yoseta Inversiones Inmobiliarias SL, y esta a su vez como apoderada de Hotel Restaurante La Parra S.L, pues entiende la reconviniente que, en base a la doctrina del levantamiento del velo, puede exigir a Crilucán el cumplimiento de dicha obligación de contribución a los gastos de las obras de fachada y cubierta, aún firmado el contrato por otra entidad aparentemente distinta, pues en realidad depende, con Crilucán, de una misma voluntad, que se vale, para sus fines, indistintamente de una u otras de las sociedades que controla. Tratándose de un grupo de sociedades, unidas entre si por las personas de sus administradores y socios, que se utilizan para a conveniencia contraer obligaciones que no cumplen, pues levantando el velo de la apariencia societaria, detrás de Crilucán y de Vetusta, aparecen las mismas personas, contratando unas veces en nombre de una, otras en la de la otra y otras en nombre de la citada Yoseta. Fundando también su reclamación en el art.1158 y concordantes del CC, pago por tercero , aplicable no sólo a la partida de las obras (cerraduras) en la propiedad privativa de la demandante, sino también al pago de los gastos de reparación de la cubierta y fachadas, elementos comunes del edificio, del que ambas partes son copropietarias, obras previstas tanto en el contrato (compromiso de compraventa, que refiere la actuación sobre la fachada y el compromiso de la vendedora de asumir la parte de gasto correspondiente) como en la escritura de venta. Como así mismo también se alega de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto, trasvase patrimonial sin causa de la reconviniente a la demandante, sustitución de la cubierta y reparación de fachadas costeadas por la reconviniente de las que se beneficia la demandante. Siendo de aplicación los arts. 1195 CC y ss. sobre la compensación, obligaciones que producen créditos o deudas reciprocas, vencidas, liquidas y exigibles, que se extinguen en la cuantía concurrente, art. 1202 C.C ., quedando extinguido el crédito de la actora y reducido el de la reconviniente a la diferencia entre ambos, 20.743,03 €, la cantidad reclamada.

La sentencia rechaza la demanda reconvencional, "sin perjuicio de las acciones que la demandada tenga a bien ejercitar en defensa de sus intereses, ya que aparte de no cumplir la compensación de los requisitos de los artículos 1195 y 1196 del CC , la demandada hace referencia a la intervención en las operaciones de las que extrae la cifra a compensar, de otras entidades ajenas a la presente causa, y abstracción hecha de la posible conexión entre ellas y la actora, en virtud de las relaciones existentes entre los socios integrantes de las mismas, no pueden ser soslayadas, lo que justifica no entrara ahora en el análisis del planteamiento de Diseños...., pues la relación jurídico procesal estaría, para ello, insuficientemente constituida con los que ahora ocupan los lados activo y pasivo....

Recurso que se desestima por los propios razonamientos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia para desestimar la demanda reconvencional, anteriormente transcritos, que la Sala comparte, que las argumentaciones de la recurrente no desvirtúan, pues ciertamente en el contrato en que se basa la recurrente para extraer las cantidades a compensar, con un saldo deudor a favor de la misma de 20.743,03 €, ninguna intervención ha tenido la demandante Crilucán y en consecuencia no concurren los requisitos exigidos por los artículos 1.195 y 1196 del CC para la compensación. Pues la intervención primero de Yoseta en el compromiso de venta en representación de la propiedad (Hotel Restaurante La Parra S.L.), contrayendo dicha obligación, no deriva de la compra a ésta del patrimonio inmobiliario de la propiedad sino de los créditos hipotecarios adquiridos al Banco Hipotecario de España, y que adeudaba al mismo dicha propiedad, con las facultades de dicho apoderamiento, y la intervención luego de Vetusta con la intervención de los administradores de Yoseta formalizando la escritura pública de compraventa con la citada obligación es como intermediaria inmobiliaria. Con lo cual si se estima que no cabe resolver sobre la demanda reconvencional por lo ya razonado no cabe alegar vulneración ni incongruencia alguna por no resolver sobre las cuestiones ni causas en ella alegadas, por cuanto al a vista del contrato suscrito con la reconviniente con otra sociedad ninguna obligación ha contraído la reconvenida con la reconviniente, y en cuanto a la alusión que se hace de la propiedad horizontal, y obligación que tiene la actora de contribuir a los gastos comunes es una cuestión a dilucidar en el procedimiento correspondiente.

A mayor abundancia, la doctrina del levantamiento del velo conforme a reiterada doctrina jurisprudencial es de aplicación excepcional, como han señalado entre otras las SS.TS de 4-10-02, 11-9-03, 29-6-06, 30-10-07 y 12-5-08 , entre otras, y aunque s cierto que en los casos en que cabe aplicarla constituyen un numerus apertus la citada sentencia de 29-6-06 a la que siguen la de 30-9-07 y 12-5-08 , resumía la doctrina jurisprudencial poniendo de relieve los siguientes extremos: A) la doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás, b) Se trata, en todo caso de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento fraudatorio o con fin fraudulento, y c) Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos,, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre otros casos, el pago de deudas. Y en el caso enjuiciado la recurrente da por probado la existencia de un grupo de sociedades, entre ellas la demandante, e incluso el control de dichas sociedades por D. Jose Ángel , que también es administrador de las otras sociedades, Vetusta Gestión Inmobiliaria, siendo estas últimas las que suscribieron primero el compromiso de opción de compra con la demandante el 10-6-98, actuando Yoseta en representación de la propiedad Hotel Restaurante La Parra, posteriormente elevado a escritura pública el 20-10- 98, interviniendo aquí Vetusta con el indicado D. Jose Ángel y en representación de la citada propiedad. Es decir en momento alguno interviene la demandante Constructora Crilucan en dichas operaciones, incluso a la misma también la fueron vendidos algunos predios de la propiedad en dicha fecha de 20-10-98. Pero de todo ello no se desprende la existencia de una confusión de patrimonios o personalidades, ni por las fechas distintas y espaciadas temporalmente (años) de constitución de cada una de estas sociedades existe prueba alguna que dichos entes sociales se hayan usado para perjudicar intereses de terceros, en este caso de la recurrente, ni siquiera se ha acreditado que cualquiera de las dos sociedades intervinientes en la relación contractual con la apelante (Yoseta o Vetusta), compromiso de opción de compra con la obligación de participar en los gastos de fachada, en los términos pactados, contrato posteriormente elevado a escritura pública, haya presentado problema alguno o se haya negado a cumplir los términos del contrato con la recurrente, pues no consta que las mismas fueran requeridas al efecto ni por supuesto su negativa a cumplir con lo contratado. En consecuencia no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado sea de aplicación la teoría del levantamiento del velo para atribuir a la demandante una responsabilidad de la relación contractual contraída con la apelada por las otras dos sociedades, por el mero hecho de que la persona de su administrador también lo sea de aquellas, no existiendo confusión de patrimonios societarios ni acreditada la existencia de un abuso de derecho y el fraude de ley, cuya existencia no cabe presumir sino probarse. En consecuencia, conforme a lo prevenido en el art. 1.196 del CC no cabe la compensación entre personas que no sean recíprocamente acreedoras y deudoras con carácter principal.

Igualmente, en cuanto a la pretendida compensación de las obras realizadas, en base a la principio de la propiedad horizontal de la obligación de todos los copropietarios a contribución en los gastos comunes, únicamente añadir a lo ya dicho, que olvida la recurrente que como ella misma reconoce en su contestación a la demanda-Fundamento de derecho V- (folio 78) las obras de fachada y cubierta estaban "acordadas y ejecutadas antes de la constitución formal de la comunidad de propietarios y que estaban "Expresamente previstas en el contrato de compromiso de compraventa" , es decir el de junio del 98, con lo cual si las obras ya estaban realizadas antes de constituirse la comunidad y la adquisición de los predios por parte de Crilucan (octubre de 1998) en modo alguno la actora, Crilucán, forma arte alguna de la propiedad del edificio cuando se realizaron las obras, cuyo coste se pretende compensar, al no reunir los requisitos de que se trate de créditos líquidos, vencidos y exigibles. Y finalmente, por los mismos razonamientos, no cabe apreciar la pretendida existencia de un enriquecimiento injusto para la actora, que basa la reconviniente en un mayor valor de los predios adquiridos con la sustitución de la cubierta plana por la inclinada, por cuanto la misma ya se había ejecutado con anterioridad, y por otra parte en el contrato de compromiso de compra de junio de 1998 por la vendedora se autorizaba a la reconviniente, compradora a aprovechar todo el volumen de construcción en bajo cubierta "que se autorice por el Ayuntamiento" corriendo con los gastos que se ocasionen, cubierta que como se ha dicho ya estaba ejecutada cuando la actora adquirió sus predios, con lo cual ningún aumento de valor conlleva en los mismos que no haya sido tenido en cuenta, en todo caso, en el precio abonado, como sorprende por otra parte que fuera el representante legal de la reconviniente quien solicitó al Ayuntamiento (Folio 1704) la sustitución de la cubierta por una inclinada, siendo calara su finalidad, adquirir mayor volumen de edificación.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación respecto al rechazo que se hace en el fundamento de derecho cuarto de la pretendida compensación por parte de las costas adeudas de otro procedimiento seguido ante el Juzgado número 5 se rechaza por los propios razonamientos expresados en el mismo, que se dan por reproducidos, pues ciertamente ninguna reclamación o compensación al efecto en la demanda reconvencional, no siendo suficiente su mera alegación en el escrito de contestación a la demanda, aparte de que tiene su propio procedimiento para su reclamación ante dicho juzgado si a ello hubiere lugar por no haberse abonado íntegramente, y ninguna resolución judicial que así lo indique se aporta.

Igualmente se rechaza la impugnación de la condena en costas en la instancia, pues quiérase o no la reconvención ha sido demanda reconvencional es desestimada y conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC se han de imponer las costas.

QUINTO.- Las costas causadas en esta segunda instancia, desestimado que es el recurso se imponen a la parte recurrente; art.398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso formulado por la representación procesal de DISEÑOS URBANOS, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES S.L contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2006 en los autos de Juicio Ordinario nº. 1728/05 que se siguen el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gijón, que se confirma. Con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.