Sentencia Civil Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 586/2008 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 586/2008 -B

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 54/2007

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MATARÓ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 181/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 54/2007 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mataró.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Valeriano representado por la Procuradora Dª Laura de Manuel Tomás y dirigido por el Letrado D. Antoni Valls i Pau, contra Dª. Amanda representada por la Procuradora Dª Silvia García Vigne y dirigido por el Letrado D. Julián Suárez-Inclán Gómez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN interpuesta por la procuradora Anna María Terrades Cumalat, en nombre y representación de Valeriano contra Amanda , en consecuencia,

- Declaro la EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS constituida en sentencia de separación a favor del hijo mayor del matrimonio, Efrén, dejándola sin efecto.

- Declaro la EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO de la vivienda los titulares litigantes sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Vilassar de Mar, que se efectuará en pública subasta teniendo en cuenta la limitación de tratarse de una vivienda de protección oficial por lo que deberá darse cuenta al Departament de Medi Ambient i Habitatge, Direcció General d'Habitatge de la Generalitat de Catalunya, para su participación en la misma o teniendo en cuenta el valor de tasación fijado por el mencionado organismo, salvo pacto previo entre las partes al respecto, la cual se efectuará en ejecución de sentencia a petición de cualquiera de los litigantes, con su reparto del saldo obtenido de la venta al 50% entre los propietarios.

- Declaro la EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO de la vivienda constituida por sentencia de separación a favor de Amanda , quedando definitivamente extinguido en el momento de la enajenación de la finca, salvo pacto entre las partes al respecto.

- No procede ningún otro de los pronunciamientos solicitados.

- Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la Presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas de separación, matrimonial, iniciado en virtud de demanda interpuesta por D. Valeriano , frente a Doña Amanda , estimó tan solo en parte las pretensiones del accionante, al declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Efrén, además de pronunciarse sobre el cese de la situación de condominio sobre la vivienda familiar, de propiedad de ambos litigantes, mediante pública subasta y teniéndose en cuenta la limitación derivada de constituir vivienda de protección oficial, por lo que deberá darse cuenta al Departamento de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Cataluña, para su participación en la misma o teniendo en cuenta el valor de tasación fijado por el mencionado organismo, salvo pacto previo entre las partes al respecto, la cual se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, a petición de cualquiera de las litigantes, con reparto del saldo obtenido de la venta al 50% entre los propietarios.

Finalmente declaró la sentencia de la primera instancia, la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, que venía ostentando desde la causa de la separación, tomando efectos tal cese de su utilización desde el momento de la enajenación de la finca, salvo pacto entre las partes.

La citada sentencia, que puso fin a la relación jurídico procesal, ha sido recurrida en apelación por ambas partes litigantes. El demandante D. Valeriano postula en su recurso que el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, constituido en favor de la esposa, se determine desde la sentencia apelada, es decir que no se posponga hasta el momento de la enajenación de la finca.

Por su parte la demandada Dña. Amanda solicita en la formulación de su recurso de apelación la apreciación del instituto del abuso del derecho, alegado por la misma en la fase de la contestación a la demanda, en el caso de adjudicarse la finca urbana constitutiva del domicilio familiar, en favor del demandante, con pago de la mitad de su tasación de vivienda de protección oficial a la demandada, sin atender al precio de mercado que tendría en el momento de su descalificación.

En base a tal consideración postula se supedite la acción de división del inmueble al transcurso de cinco años, en cuyo momento dejará de tener al carácter de protección oficial. Aduce además en el recurso de apelación la falta de la suficiente motivación de la sentencia, con infracción del articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto al fondo litigioso alega la errónea valoración de las pruebas practicadas, debiendo procederse en esta alzada procedimental, a mantener la atribución del uso del domicilio familiar, en favor de la demandada, hasta la extinción del condominio, por ser su interés el más necesitado de protección, y; a la extinción del condominio adjudicando a uno de los titulares, y en concreto a la demandada, los bienes comunes, con indemnización al otro propietario la mitad del valor tasado en base a la consideración de vivienda de protección oficial, subsidiariamente mantuvo que se mantuviese el estado de indivisión durante siete años, en que cesará su carácter o naturaleza de protección oficial, y en el supuesto de accederse a la venta lo sea judicialmente y no ya en pública subasta, y al precio libre de mercado, con reparto del precio obtenido entre los propietarios, tras descontar los gastos derivados de la transmisión. Finalmente, y también en forma subsidiaria, peticiona la recurrente que se constituya el derecho real de usufructo de la vivienda, en favor de la demandada, en atención a las prescripciones del artículo 552.ll.3 del Código Civil de Cataluña.

Estas serán las cuestiones de dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- El acceso a la mayoría de edad del hijo del matrimonio EFRÉN, y su alta en el mercado laboral, con la percepción de ingresos suficientes para subvenir sus propias necesidades, ha determinado el cese de la obligación de la prestación alimenticia que percibía de su progenitor, al no concurrir ya todas las prescripciones del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña . La fecha de efectos de tal extinción de la pensión de alimentos será desde la sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas, dictada el 20 de febrero de 2008 .

En el supuesto de que en un futuro precise tal descendiente de que se atienda sus necesidades alimenticias, por cualquier contingencia determinante de su situación de necesidad, podrá instar demanda de juicio de alimentos a la que se refiere el artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el cauce del proceso declarativo verbal, contra ambos progenitores mancomunadamente obligados en atención a las prescripciones del articulo 264 del Código de Familia de Cataluña , y en proporción a sus medios o posibilidades económicas.

TERCERO.- En la sentencia de separación matrimonial de 26 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Mataró , se atribuyó el uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre ambos cónyuges, en favor de la esposa, en interés de la familia y del hijo EFRÉN que aun cuando era mayor de edad estudiaba y convivía en el mismo con su progenitora.

En la actualidad se han producido circunstancias sobrevenidas que determinan que no procede mantener en el uso del domicilio familiar a la demandada, más allá del momento de la liquidación efectiva del bien común, bien sea por adjudicación a uno de los condóminos, con la pertinente contraprestación al otro, o mediante su enajenación en pública subasta, al no concurrir, en base a las prescripciones del articulo 83.2 b) un interés más necesitado de protección en favor de la demandada para dilatar en mayor medida la utilización de la vivienda familiar.

En su consecuencia procede desatender las pretensiones impugnatorias de las partes contrarias a tal decisión jurisdiccional. Si bien procede cumplimentar la sentencia e indicar que tal limitación temporal lo será hasta la liquidación efectiva del inmueble, en base al procedimiento divisorio del articulo 552 11.5 del Código Civil de Cataluña, sin perjuicio de adoptar las prescripciones del citado precepto 552.ll, en su apartado 3 , si fuese así el acuerdo de las partes, es decir mediante la constitución de un derecho real de usufructo, en favor de uno de los participes, con reconocimiento al otro de la nuda propiedad del inmueble.

CUARTO.- La sentencia apelada no peca de incongruencia omisiva en materia del alegado abuso de derecho, al resolver sin apreciar tal instituto jurídico la materia de la acción de división de la cosa común, adaptando un criterio jurisdiccional que si bien en forma implícita desatiende la concurrencia del abuso del derecho.

La indicada resolución está también suficientemente fundamentada, no conculcando las prescripciones del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La forma de proceder a la división de los bienes comunes, adoptada en la sentencia, no se atempera al contenido del articulo 552.11 del Código civil de Cataluña, y en concreto el apartado 5 , al remitir directamente a la enajenación de la vivienda familiar en pública subasta, sin atender en primer lugar si alguno de los titulares muestra su interés de adjudicársela, con satisfacción al otro del valor pericial de la participación, y tan solo ante el supuesto de no acudirse a la decisión por la suerte de la adjudicación, si ambas muestran igual interés y participación, es cuando procedería la venta con reparto del precio.

En su consecuencia el proceso de división, en la fase de ejecución de la sentencia, ha de llevarse a cabo según las prescripciones del artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña, sin perjuicio de que se adopte por las partes el apartado 3 del citado precepto 552.11 , si así lo considerasen oportuno mediante acuerdo de ambas, y sin que proceda la suspensión del trámite liquidatorio, en base al articulo 552.l0 del Código Civil de Cataluña, al no concurrir voluntad unánime de los partícipes en la propiedad compartida para la prolongación del estado de indivisión.

La cuestión relativa a la valoración de la vivienda familiar al precio libre de mercado o en forma tasada por su condición de protección oficial, habrá de ser determinada en el cauce procedimental de la ejecución de la sentencia, al que remite el artículo 43.2 del Código de Familia de Cataluña , debiendo estarse a la tasación pericial, en el supuesto de valorarse la participación de los titulares, en el supuesto de adjudicarse uno el bien con la contraprestación al otro, tal como proclama el artículo 352.11.5 del Código Civil de Cataluña. La valoración del inmueble también procederá pericialmente, tanto si se trata de venta voluntaria o mediante subasta pública.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del accionante, en lo relativo a clarificar que el derecho de uso de la vivienda familiar por la demandada, no solo se extinguirá por la enajenación del mismo, en el caso de que se arribe a tal forma del cese de la indivisión, sino también mediante la fase liquidatoria del artículo 552.11.5 del Código Civil , determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivada de tal medio impugnatorio, en base al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación también parcial del recurso de apelación de la demandada, en cuanto a no considerar la venta en pública subasta como el único cauce del procedimiento liquidatorio, al tener que acudirse, prima facie, a las prescripciones del artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña, determina asimismo la improcedencia de expresa declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, en base también al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ANNA MARÍA TERRADAS CUMALAT, en nombre y representación de D. Valeriano , y también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ARMAND SOLER MUÑOZ, en nombre y representación de Doña Amanda , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n. 4 de Mataró en fecha 20 de febrero de 2008 en proceso de modificación de medidas de separación, número 54/2007, debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia de primera instancia, en el sentido de que el uso de la vivienda familiar por la demandada habrá de cesar en el trámite de liquidación del bien común en fase de ejecución de la sentencia, tanto si procede por la adjudicación del bien a uno de los partícipes en la copropiedad, como en el supuesto de llegarse finalmente, si así acontece, a la de la venta en pública subasta.

Además también revocamos la sentencia apelada, el remitir como forma liquidatoria de la finca familiar a su transmisión mediante pública subasta, sin establecer la viabilidad de las adjudicaciones a uno u otro de los titulares, con abono al otro del valor de la participación.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer orden jurisdiccional, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.