Sentencia Civil Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 57/2009 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 181/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta

Juicio de Divorcio Contencioso n º 402/2.007

Rollo Apelación Civil n º 57/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Abril de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso , en el que figura como parte apelante DON Justiniano , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don Lucio y defendido por el Letrado Don Juan de Dios Ruiz María , y como parte apelada DOÑA Carlota , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Consuelo y defendida por el Letrado Doña Concha Linares, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Lucio en nombre y representación de D. Justiniano , contra Dª Carlota debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Justiniano Y Dª Carlota , con los efectos a ello inherentes, acordando las siguientes medidas:

a)Se atribuye a DÑA. Carlota la vivienda familiar sita en esta ciudad Autónoma de Ceuta en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , sin que proceda levantar inventario alguno en relación a los enseres y ajuar familiar actualmente existente al haber sacado D. Justiniano sus ropas y enseres personales hace más de cinco años y ello sin perjuicio del inventario que corresponda en sede de liquidación de la sociedad de gananciales.

b) Se fija como pensión compensatoria a favor de Dª Carlota la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 euros/mes). Importe que D. Justiniano deberá ingresar en la cuenta corriente que por la misma escogida, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará conforme al Indice de Precios al Consumo (I.P.C.) elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

c) Queda disuelta la sociedad conyugal de gananciales, la cual se liquidará en la forma y conforme establece el artículo 810 de la LEC .

Sin que quepa hacer otro pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento en cuanto a las costas de este procedimiento que el de cada parte abone las generadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Justiniano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 13 de Abril de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, tal y como se argumenta por la dirección jurídica del apelante en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, se refiere a la infracción de los artículos 406.3 y 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando que se deje sin efecto la pensión compensatoria acordada por la sentencia apelada al no existir solicitud de la misma realizada en vía reconvencional.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es sumamente claro al admitir la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, como la constituye precisamente las que afectan a la creación de la pensión compensatoria; cuestiones en las que está vedado que el Juez entre de oficio pues está sometida a la virtualidad de su invocación en forma de pretensión por la parte. En las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio lo que constituye el objeto principal del pleito, y sobre lo se pide un pronunciamiento al Juez, es precisamente la procedencia o no de declarar la nulidad, la separación y el divorcio. Ahora bien, en el supuesto de que se estime procedente, la ley, lo hayan pedido o no las partes, obliga a pronunciarse en la sentencia o en ejecución de ésta también sobre otros extremos relacionados en el artículo 91 del Código Civil , extremos entre los que no se encuentra la pensión compensatoria. Todas las demás cuestiones que se planteen como consecuencia de la crisis matrimonial, y, desde luego, la pensión compensatoria, están sometidas al principio de rogación y disposición, de forma que el Juez sólo podrá pronunciarse si lo pide oportunamente, y en forma, alguna parte y dentro de los límites que implique la propia petición.

En definitiva, y centrándonos en lo que directamente afecta al caso de autos, como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia, la pensión compensatoria es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los ya citados de rogación y disposición. Así lo han resuelto numerosas resoluciones emanadas de la Audiencias Provincial de Cádiz, como la de 21 de Diciembre de 2.006, y la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , la cual afirma que el artículo 97 del Código Civil no es una norma de derecho imperativo, sino dispositivo y en cuanto tal sometida tanto al principio de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material cuanto al de rogación en su aspecto procesal en todo lo relativo a su establecimiento, modificación y extinción.

En el caso de autos, no existiendo una petición formal por la demandada a través de la oportuna reconvención, no procede hacer especial pronunciamiento, ni afirmativo ni negativo, en torno a la misma por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la supresión del pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justiniano y revocado parcialmente el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justiniano contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes , conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su cocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.