Sentencia Civil Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 55/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00181/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000902 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 55 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 901 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: PISCINAS MARAM, S.L._

Procurador: MARTA HERNANDEZ TORREGO

Contra: Catalina

Procurador: SARA MARTIN MORENO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a cuatro de marzo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 901/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PISCINAS MARAM, S.L., representada por la Procuradora Dª Marta Hernández Torrego y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Catalina , representada por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 28 de julio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador/a D./Dª SARA MARTIN MORENO en nombre y representación de Catalina y desestimando la demanda formulada por PISCINAS MARAM S.L. representado/a por el/la Procurador/a MARTA HERNANDEZ TORREGO contra Catalina debo condenar y condeno a PISCINAS MARAN a que abone a la actora la suma de 3.240, euros más IVA, sin hacer declaración en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 30 de junio de 2006, la representación procesal de doña Catalina ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando la demanda se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de once mil doscientos veintinueve euros con noventa y siete céntimos de euro (11.229,97 E) incrementada con el interés legal desde la interposición de la demanda».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda en fecha 8 de septiembre de 2006 al Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 20 de septiembre de 2006 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de diciembre de 2006 compareció en autos la representación procesal de la parte demandada, entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: -Desestime íntegramente la demanda; -Imponga las costas causadas y que se causen en la tramitación de éste [sic] procedimiento a la parte actora».

(4) Por proveído de 21de diciembre de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 27 de febrero de 2007.

(5) Mediante sendos escritos con entrada en el Registro General en fechas 25 de enero de 2007 y 18 de febrero de 2007, las representaciones procesales de doña Catalina y de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» solicitaron, respectivamente, la suspensión de la audiencia previa convocada.

(6) Por proveído de 26 de febrero de 2007 se acordó dejar sin efecto el señalamiento efectuado.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de abril de 2007 la representación procesal de doña Catalina interesó del Juzgado «a quo» la acumulación a los autos del procedimiento ordinario incoado con el núm. 0280/2007 a instancias de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid, como consecuencia del acogimiento de la declinatoria interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Navalcarnero, ante el cual presentó inicialmente la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» demanda frente a la aquí demandante.

(8) Acordado sustanciar el incidente y evacuada su conformidad por la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de junio de 2007, por Auto de 20 de julio de 2007 se acordó dar lugar a la acumulación solicitada y requerir al Juzgado de igual clase núm. 17 de los de Madrid la remesa de los autos, a lo que se dio lugar.

(9) Por proveído de 22 de noviembre de 2007 se acordó tener por comparecidos a los litigantes emplazados por el Juzgado remitente; y por proveído de 9 de enero de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 22 de enero de 2008, en la que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(10) Celebrado el acto de juicio en fecha 17 de junio de 2008 y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar, quedaron los autos conclusos.

(11) En fecha 28 de julio de 2008, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de los de Madrid dictó sentencia en la que con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Catalina y con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL», resolvió condenar a esta última a satisfacer a la actora la cantidad de 3.240 euros, más IVA, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(12) Mediante escrito con entrada en fecha 1 de septiembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(13) Por proveído de 25 de septiembre de 2008 se acordó tener por preparado recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de octubre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- En fecha 31 de Julio de 2.008 ha sido notificada a ésta representación Sentencia de 28 de Julio del mismo año, mediante la cual se desestime íntegramente la demanda presentada por ésta representación frente a DOÑA Catalina y, a su vez, estima parcialmente la demanda interpuesta por la Señora Catalina frente a PISCINAS MARAM, S.L., condenando a mi mandante a abonar a aquella la cantidad de //3.240 E//.

SEGUNDA.- Ésta [sic] representación entiende, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, y ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERA.- En primer lugar, respecto a la demanda interpuesta por PISCINAS MARAM, S,L., frente a D.ª Catalina , la Juzgadora de instancia resuelve lo siguiente.

"En cuando al precio reclamado por PISCINAS MARAM, 5. L., hay que señalar que como no ha quedado acreditado y cuya carga de la prueba le correspondía, que el importe que reclama es superior, por lo menos, a los vicios que presenta la obra no procede su estimación No obstante, se puede indicar que, a falta de experto que informe sobre el importe de los vicios así como si el precio reclamado es superior a dichos vicios, probablemente, atendida la entidad del defecto en el suelo cerámico así como de los remates, se podría decir que su importe de reparación quedaría compensado con el importe dejado de abonar por la propiedad".

La demanda presentada por PISCINAS MARAM, S.L., frente a D.ª Catalina , tenía por objeto reclamar el cumplimiento íntegro, por parte de la demandada, del contrato suscrito entre ambas partes y que tenía por objeto la construcción de una piscina rectangular, de 8,50 x 4,50 metros y una profundidad de 1 a 2 metros, siendo por cuenta del cliente los costes correspondientes a la excavación, retirada y aportación de tierras.

Dicho contrato se perfecciona mediante lo aceptación del presupuesto de construcción presentado por PISCINAS MARAM, S.L., y firmado por la Señora Catalina , resultando el importe total de la obra contratada la cantidad de //12.330,75 E//, más IVA.

Como quiera que, con cargo a los trabajos contratados, D.ª Catalina abona a mi mandante, mediante pagos fraccionados, la cantidad de ONCE MIL EUROS (//11.000 E//), adeuda a mi mandante, a la terminación de los mismos, la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (//3.303,67 E//), cantidad coincidente con la reclamada a través de la demanda presentada.

De la prueba practicada en el procedimiento marginalmente referenciado ha quedado debidamente acreditada la ejecución, por parte de mi mandante, de la piscina contratada por la Señora Catalina , y ello con independencia de los posibles defectos de ejecución o remates pendientes de realización, a los que nos referiremos con posterioridad.

Habiendo quedado acreditada la ejecución de los trabajos, y por ende, la construcción de la piscina contratada, resulta evidente la obligación de la demandada de abonar el precio fijado como contraprestación de los mismos, y por tanta, aquella ha de venir obligada a satisfacer a mi mandante la cantidad pendiente de pago.

Como causa de oposición a la reclamación del precio pendiente de abono, la Señora Catalina aduce la ausencia de terminación de la obra contratada, esto es, que la piscina cuya ejecución contrató a mi mandante no fue terminada y era defectuosa, mezclando, en su contestación a la demanda, como motivo de oposición, conceptos distintos, a veces como si de uno sólo se tratara, olvidando que no son sinónimos, porque no es lo mismo falta de terminación de la obra que no entregar o ser defectuosos los trabajos encomendados.

En ningún caso se pueden alegar, como causa de oposición, el contrato no cumplido, en todo caso, cabria aducir la existencia de .pequeños defectos que pudieran ser tenidos en cuenta desde el momento en que hubieran generado gastos de reparación, y ello por no hacerse cargo de los mismos el ejecutante, sin que, en el presente caso, se haya acreditado que la Señora Catalina incurriera en gastos de reparación alguno.

En el presente caso, a mi mandante le corresponde probar que hizo la obra contratada y que la misma fue entregada, debiendo la dueña de la misma acreditar incumplimiento esencial imputable a aquel como justificación del impago, sin que, en el presente caso dicho incumplimiento haya sido acreditado, al contrario, lo que ha quedado probado es que la piscina se terminó, se entregó, se recepcionó y se ha venido utilizando, sin que la demandada se haya visto compelida a realizar desembolso alguno tendente a la reparación de aquella. Es decir, si desde su terminación y entrega de la piscina por parte de PISCINAS MARAM, S.L., a D.ª Catalina aquella se ha venido utilizando con normalidad, según ha quedado debidamente acreditado a través de los consumos de agua, de la demandada, y no se ha probado la realización de trabajos de reparación que hayan posibilitado dicha utilización, es evidente, que la piscina fue entregada en perfectas condiciones de funcionamiento.

Los incumplimientos aducidos por la demandado para justificar la falta de pago del precio total convenido, en ningún caso han quedado acreditados. No se puede considerar que hay incumplimiento en la falta de entrega de documentación o información referida a la utilización de la piscina, puesto que se ignora cuál es el efecto de dicha ausencia, no dependiendo, en ningún caso, el uso de la piscina de la entrega de dicha documentación, habiéndose reconocido por ambas partes que mi mandante explicó al esposo de la demandada el funcionamiento de la piscina en el momento de hacer entrega de la misma, haciéndole entrega, en ese mismo instante, de los productos necesarios para la conservación y limpieza del agua.

Respecto al proyecto de ejecución, tampoco puede entenderse que existe incumplimiento imputable a ésta parte, toda vez que el mismo ha de ser encargado y abonado por el propietario de la obra, debiéndolo presentar ante el Ayuntamiento correspondiente a la hora de solicitar la oportuna licencia. En el presente caso, la elaboración del proyecto no figura incluida en el presupuesto, por lo que mi mandante no viene obligado ni a solicitarlo ni a abonarlo, tampoco se ha presentado de contrario factura alguna correspondiente al mismo, lo que nos permite concluir que, ahorrándose su coste, la demandada no encargó proyecto alguno a( que habría de ajustarse la construcción de la piscina.

En cuanto a la entrega de factura, es evidente que ésta no se entrega a la demandada en tanto en cuanto no ha procedido al pago del precio convenido como contraprestación de los trabajos contratados y, como quiera que en éste caso el pago no se ha producido en su totalidad, no es posible proceder a la entrega del documento que lo instrumenta y acredita, sin perjuicio de hacer entrega de la misma una vez que aquel sea satisfecho,

Respecto a la garantía, ésta no se ha ejercitado, en ningún caso se ha solicitado a mi mandante la reparación de defecto o anomalía alguna. Por otra parte, la garantía no ha de tener una forma determinada, por lo que no es posible concluir que la misma no ha sido entregada por ésta parte.

Tampoco puede considerarse incumplimiento el retraso en sí mismo de la ejecución de la obra, el cual no supondría sino un mero incumplimiento obligacional respecto del plazo fijado. Ello no conduce, sin más, a una rebaja en el precio, o en la cantidad de dinero reclamada, pues para ello tendría que haberse pactado una cláusula penal vinculada al incumplimiento del plazo, cláusula que en el presente caso no existe, o bien deberían haberse acreditado cumplidamente los dados y perjuicios que el incumplimiento del plazo hubiera acarreado, lo que tampoco ha sido acreditado, es más, en el presente caso, dichos perjuicios ni siquiera han sido alegados de contrario, ni se ha solicitado su reparación.

La "exceptio non rite adimpleti contractus" genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías, el cumplimiento por equivalencia o reducción del precio convenido, siempre que aquellas sean de cierta gravedad en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación. La prestación puede presentar imperfecciones corrientes y de escasa significación que en absoluto limitan su aptitud para alcanzar el fin a que se dirige, pues estas imperfecciones podrán dar lugar a otras acciones, tales como la de indemnización de daños y perjuicios, la reducción del precio o la de cumplimiento exacto de la obligación cuando sea factible, CURIOSAMENTE, NINGUNA DE ESTAS ACCIONES HA SIDO EJERCITADA DE CONTRARIO.

La demandada pretende eludir el pago del precio convenido aduciendo incumplimiento en el contratista, pero dichos incumplimientos han de ser probados por quien los alega, no procediendo inversión de la carga de la prueba, aún cuando nos encontremos en presencia de consumidores.

Además, dichos incumplimientos han de ser esenciales, tales como obra no terminada o defectos constructivos que hagan la obra inútil para el fin el que se destina. No es posible confundir defecto esencial con defectos que, por su entidad, merezcan la calificación de remates, entendidos como aquellos que no hacen inútil la piscina sino que darán, lugar a que la ejecutante tenga que reparar, reponer, o cualquier otra actuación, SIN QUE, EN NINGÚN CASO ELLO CONSTITUYA EXCUSA PARA EL PAGO.

En éste [sic] sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, de fecha 31 de Enero de 2.006 , en la que, textualmente, se expone:

".. Ahora bien, además de poder liberarse el dueño acreditando el pago, también puede hacerlo si acredita la existencia de un incumplimiento del contratista referido a la obra cuyo pago se le reclama, pero estos incumplimientos deben ser probados por él, no procediendo ninguna inversión de la carga de la prueba aunque sea consumidor. Y esos incumplimientos deben ser esenciales para liberar de la obligación de pago, así, la no terminación de la obra seguida de su entrega o la existencia de defectos constructivos que la hagan inútil para el fín que, se destino, pero no confundiendo lo que constituye un incumplimiento esencial con defectos que por su entidad merezcan la calificación de remates en la ejecución de la obra, porque ello no hace inútil la misma para el fin previsto, sino que dará lugar a que la ejecutante tenga que reparar, reponer, etc., pero sin que ello constituya excusa al pago [..].

La obra terminada significa que debe haberse ejecutado lo pactado, en éste caso que se reformó la piscina según lo proyectado y presupuestado. La entrega es la puesta a disposición de la propiedad o contratista que puede recepcionarla o no, estando ello justificado o sin justificar, y otra cosa distinta es que recepcionada la obra se compruebe que existen defectos reprochables a quien la construyó"

En la medida en que ésta parte ha cumplido con su obligación de terminación y entrega de la piscina, no habiendo procedido la demandada al pago de la cantidad convenida como contraprestación, no resultando de aplicación la excepción de contrato no cumplido y no existiendo vicios o defectos que inutilicen la piscina para el fin al que se destino, de hecho se ha venido utilizando con normalidad desde que se construyó, sino acaso pequeños remates que no excepcionan la obligación de pago y respecto de los cuales, en ningún caso, se ha solicitado la reparación o subsanación, ha de estimarse la demanda presentada por ésta parte, con todos los pronunciamientos favorables.

A ésta parte únicamente le corresponde acreditar la ejecución y entrega de la piscina, su precio y si el mismo ha sido o no satisfecho en su integridad por el dueño de la obra. En el presente caso, ambas partes están de acuerdo sobre el precio convenido como contraprestación de los trabajos contratados, así como sobre las cantidades entregadas a cuenta de aquellos y, por tanto, existe conformidad sobre la cantidad que se adeuda a mi mandante.

Resuelve el Juzgador de instancia que 'En cuando al precio reclamado por PISCINAS MARAM, S. L., hay que señalar que como no ha quedado acreditado y cuya carga de la prueba le correspondía, que el importe que reclama es superior, por lo menas, a los vicios que presenta la obra no procede su estimación. No obstante, se puede indicar que, a falta de experto que informe sobre el importe de los vicios así como si el precio reclamado es superior a dichos vicios, probablemente, atendida la entidad del defecto en el suelo cerámico así como de los remates, se podría decir que su importe de reparación quedaría compensado con el importe dejado de abonar por la propiedad".

No podemos compartir éste criterio, puesto es a quien alego la existencia de vicios o defectos a quien incumbe la carga de su prueba. La existencia de defectos que, aún cuando no hagan inútil la piscina ni sus instalaciones, pueden ser tenidos en cuenta desde el momento que hayan podido generar gastos de reparación, PERO DEBE SER PROBADO CUÁLES SON ESTOS DEFECTOS Y EL IMPORTE DE LA REPARACIÓN A FIN DE CUANTIFICARLOS Y COMPENSARLOS O DEDUCIRLOS, EN SU CASO, DE LO RECLAMADO, prueba que corresponde, en todo caso, a quien los aduce.

Lo que el actor tenía que probar es que la hizo la obra y que ésta fue entregada, debiendo la demandada acreditar el incumplimiento esencial reprochable a aquel. En el presente caso, lo cierto es que consta que la piscina se terminó y fue recepcionada, y que aún ahora, tres años después de su finalización, no ha precisado actuación alguna de reparación o puesta a punto, por lo tanto, no cabe, sin más, desestimarse la demanda por constatarse pequeños e insignificantes desperfectos, sino que habrá que analizar la posible minoración de la cuantía del precio reclamado, incumbiendo, reiteramos, la prueba del coste de dichos defectos a quien los alega, no habiéndose practicado, en el presente caso, prueba alguna tendente a dicha acreditación.

La propia Juzgadora de instancia ha considerado acreditada la ejecución de le piscina, así como la ausencia de defectos en la misma, señalando, respecto a los defectos señalados por el informe pericial emitido por D. Juan María , que "... Aclaró el perito en el juicio que los defectos descritos no producían filtraciones, pérdida de estanqueidad, ni había observado gresite suelto en la piscina, ni el mal funcionamiento de los exquimer, que la distinta altura de los impulsores de agua produzca problemas y que si podría salvarse esta diferente altura con un boquilla regulable que traen".

Es decir, se señalan como defectos de ejecución de la piscina por el Señor Perito, los siguientes:

1.- Incorrecto lechado del gresite de revestimiento así como en la terminación del perímetro de la pared vertical donde se conecta el limpiafondos, estando ésta zona remetida, con dificultad de conexión del mismo.

2.- Incorrecto acabado del sumidero del fondo en su encuentro con el gresite,

3.- La ejecución del remate en pieza cerámica para el alojamiento de los dos exquimer esta hecho de forma irregular siendo cada uno de ellos distinto en su aspecto, mal rematado, piezas diferentes irregulares, plaquetas mal cortadas, mal rematadas.

4.- Todo el remate de la piscina en la coronación presenta deficiencias, piezas irregulares, mal cortadas, mal rematadas.

5.- La arista de estas piezas cerámicas hacia la zona de acceso a la piscina presento un filo por falta de remate.

6.- Daños en el solado de acceso a la piscina por paso de materiales de hormigón, pastas, morteros al no haberse limpiado lo ha quemado, perdiendo su color, textura y brillo.

Ninguno de estos defectos ha quedado debidamente acreditado. En ningún caso se ha probado la realización de obra de reparación alguna, ni en la piscina ni en el solado. El importe señalado en concepto de reparación se fija a tanto alzado por el perito, sin acompañar, ni sustentarse en presupuesto alguno. Es decir, se está reclamando por unas obras de reparación que en ningún caso han sido realizadas, por tanto, no han supuesto desembolso económico alguno para quien reclama su importe.

Para el supuesto en que los defectos alegados hubieran quedado debidamente acreditados, el contratista debería ser condenado al cumplimiento de su obligación, esto es, a hacer las reparaciones a su costa para dejar la piscina en estado de cumplir el fin al que iba destinada (si bien en el presente caso ha quedado probado que la piscina construida cumple perfectamente con su finalidad). Sin embargo, nunca se ha solicitado por la actora la reparación de defectos alguno, si bien manifiesta en su demanda que se le indicó por mi mandante que transcurrido el mes de septiembre se repararían los posibles defectos que la utilización de la misma durante el verano pudiera poner de manifiesto, con anterioridad al 14 de Septiembre, es decir, antes de finalizar el periodo fijado de común acuerdo por ambas partes, la actora estaba solicitando un informe pericial departe que pusiera de manifiesto, aún cuando no existieran, "supuestos" defectos e incumplimientos imputables a mi mandante, sin ofrecerle a éste, en ningún momento, la posibilidad de reparar.

En ningún caso se ha requerido a mi mandante de reparación, la única comunicación que se produce con la actora es en contestación a un burofax que ésta parte le dirige en reclamación de la cantidad pendiente de pago, en contestación a la misma se remite a mi mandante un burofax en el que no se solicita reparación sino que se reclama una cantidad de dinero superior a los doce mil euros por supuestos defectos, respecto de los cuales no se pretende la reparación, sino la entrega de una cantidad de dinero totalmente injustificada.

CUARTO.- Respecto a los defectos alegados de contrario como causa de justificación, tanto del impago del precio pendiente de pago como de la reclamación de cantidad presentada frente a mi mandante, consideramos, al igual que el Juzgador "a quo", que los mismos no sólo no han quedado acreditados, sino que, además, no supondrían, para el caso de existir, defectos invalidantes, o que hagan la obra inútil para el fin al que está destinada.

Así, en ningún caso el "supuesto" defecto de ente hado ha provocado el desprendimiento de piezas de gresite, puesto que, tal y como el propio perito ha reconocido, no observó ninguna pieza desprendida. Tampoco podemos considerar como defecto las "supuestas" dificultades de conexión del limpiafondos, lo cierto es que dicho "supuesto" defecto no puede ser tal si tenemos en cuenta que la piscina se ha venido utilizando por el actor desde su terminación y entrega, sin que exista constancia alguna de la necesidad de realizar obras de reparación que permitieran dicho uso. La ejecución del sumidero del fondo no resulta defectuosa en cuanto no supone, ni ha supuesto, pérdida de estanqueidad. Finalmente, respecto al remate de coronación de la piscina hacia la zona de acceso, y su falta de forma redondeada, hemos de señalar que, en ningún caso puede considerarse como defecto de ejecución aquello que se corresponde con lo solicitado. En éste punto resulta de notoria importancia, el documento n.º 5 de la demanda, en el diseño que se contiene en el mismo se pude comprobar que la coronación de la piscina tiene un único borde redondeado, que es el interior, mientras que el exterior, de acceso a la piscis es en forma de canto vivo o arista. Ésta circunstancia es compatible con lo señalado por la actora en su propia demanda, en la que se afirma que Bartolomé llevó al Señor Modesto a ver una piscina construida por mi mandante (fotografías 1, 2 y 3 del documento número 6 de la demanda presentada por la Señora Catalina ), confirmando Don Modesto en el acto de juicio, que él quería una piscina como la mostrada por el Señor Bartolomé . Como se puede fácilmente constatar el remate de la piscina mostrada es idéntico al colocado en la piscina de la actora, redondeado hacia el interior y en arista hacia el exterior.

Por otra parte, en el propio presupuesto aceptado se hace constar que el remate se hará en pieza cerámica de barro de 31,6 centímetros, pues bien, en el informe técnico acompañado a la demanda de la Señora Catalina se hace constar que la piscina se ha ejecutado según el presupuesto aportado por la empresa, esto es, el remate se ha realizado siguiendo las indicaciones del cliente, que acepto el presupuesto presentado y que consta de piezas de cerámica de 31,6 centímetros, dichas piezas tienen un único borde redondeado, el interior, terminando el arista o canto vivo la parte exterior, obviamente, de haber solicitado el remate exterior también redondeado se habría reflejado en el presupuesto dicha circunstancia, toda vez que ello exige dos piezas de cerámica, colocadas de forma opuesta, de forma que ya no estaríamos hablando de una pieza de 31,6 centímetros, sino del doble, piezas de 63,2 centímetros, encareciéndose, consecuentemente el presupuesto.

QUINTO.- En la misma medida y respecto, a la demanda presentada frente a mi mandante por D.ª Catalina , mostramos nuestra disconformidad con la Sentencia dictada por el Juzgador "a quo".

En su demanda, la Señora Catalina reclama a PISCINAS MARAM, S,L., la cantidad de //11.229,97 Euros//, por los siguientes conceptos:

-Valor de reparación de la piscina.- 6.135,37 Euros.

-Valor levantamiento y reparación solado.- 3.240 Euros

-16% IVA.-1.504,85 Euros.

-Limpiafondos.- 84,60 Euros.

-Ducha acero inoxidable.- 235,15 Euros.

La actora sustenta su reclamación en la aplicación del articulo 1.544 del Código Civil , en virtud de dicho precepto legal, en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto, El arrendamiento de obras es, por tanto, un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas para las partes, no pudiendo exigir su cumplimiento la parte que no ha cumplido lo que legalmente le incumbe.

El referido precepto fundamenta la exigencia de cumplimiento de la obligación contractual a quien, supuestamente, ha incumplido. Sin embargo, dicho cumplimiento no es lo que se reclama en la demanda presentada por la Señora Catalina , en ningún caso se reclama a mi mandante la reparación de supuestos defectos, tampoco se reclama cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios, respecto de lo que, si bien se hace alguna referencia a lo largo de la demanda, no se solicita su indemnización, ni; se concreta cuáles son, ni mucho menos, han sido objeto de prueba.

Para el supuesto en que la actora hubiera acreditado la existencia de defectos de ejecución, mi mandante, como contratista, habría de ser condenado al cumplimiento de su obligación, esto es, a hacer las reparaciones necesarias y a su costa para dejar la piscina en estado de cumplir al fin al que está destinada, y en caso de imposibilidad material o jurídica de reparación habrá de indemnizar al comprador en los daños y perjuicios ocasionados o a reducir el precio en proporción a la pérdida del valor de la piscina, si bien, en contrapartida, el comprador ha de satisfacer el precio convenido.

Ninguna de éstas acciones ha sido planteada de contrario, sino que se limita a reclamar una cantidad en concepto de obras de reparación "supuestamente" necesarias, de forma que, la Señora Catalina no sólo no abono lo totalidad del precio convenido como contraprestación., a la ejecución de una piscina que le ha sido entregada y de la que está disfrutando, sino que, además, reclama una cantidad correspondiente al 50 % de su valor en concepto de obras de reparación de supuestos defectos que, en modo alguno han quedado acreditados.

Mostramos nuestra disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgador "a quo" en cuanto el mismo impone a mi mandante la reparación del solado de la finca, por entender que el mismo resultó dañado como consecuencia de la ejecución de la obra. Se ha acreditado por ésta parte que el hormigonado de los muros de la piscina se hizo de forma proyectada, es decir, se realiza a través de una manguera que transcurre desde el exterior de la finca hasta la piscina, pasando el hormigón a través de la misma, de forma que, en ningún caso se han podido ocasionar daños al solado con ocasión de ésta operación.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que cuando PISCINAS MARAM, S.L., inicia los trabajos de ejecución de la piscina, el 4 o de la obra ya tenía realizada Fa excavación y el tabicado de los muros con bloques de hormigón y ladrillo, tal y como se relata en la propia demanda y se reconoce en el propio acto de juicio por D. Modesto , siendo probable que fuera con ocasión de estos trabajos, que precisan el traslado del ladrillo, así corno el cemento necesario para su colocación, o al realizar la retirada de tierras procedentes de la excavación, cuando se daña el solado, habiendo reconocido el Señor Perito que no sabe cómo se encontraba aquel con anterioridad a la obra de la piscina, desconociendo entonces si, antes de que mi patrocinado iniciara los trabajos tendentes a la construcción de aquella, el solado de la finca estaba o no dañado, habiendo reconocido tanto D. Ramón y Luis Angel Ahijado, así como el único testigo que depuso a instancia de ésta parte, que el solado ya se encontraba en malas condiciones cuando ellos acudieron a la finca, habiéndole manifestado el Señor Modesto que pensaba cambiarlo una vez finalizado la piscina.

El Señor Perito señala como defectos del solado la pérdida de color, textura y brillo, siendo estos perfectamente compatibles con la antigüedad del mismo, con los trabajos previos al inicio de las obras por parte de mi representado o, incluso, al agua utilizada para el riego, agua que contiene un Ph de 7,5 a 8,5, es decir, se trata de un agua muy alcalina, pudiendo provocar su utilización para el riego o para la propia limpieza del solado, la aparición de manchas blanquecinas.

Por otro lado, se reclama de contrario la sustitución de la totalidad del solado de la finca, y no sólo el de aquella parte que pudiera haber resultado afectada por el paso de los materiales. Así se reclama la sustitución de zonas en las que Piscinas Maram, S.L., no intervino en ningún momento, S.L., incluso de zonas que eran utilizadas por aquellos para cambiarse de ropa, no habiendo quedado, en modo alguno probado ni que presentaran daños o desperfectos debidos a las obras realizadas, ni que su

causante fuera Piscinas Maram, S.L.

Respecto a la cuantía de la reparación, tampoco se ha acreditado por la actora el importe al que hubiera ascendido aquella, siendo aplicable, en éste punto, los mismos argumentos utilizados por el Juzgador "a quo" para concluir que la actora, ni siquiera mediante el informe pericial acompañado a la demanda, NO HA ACREDITADO EL IMPORTE DE EJECUCIÓN DE LOS DEFECTOS QUE PRESENTA LA OBRA Y CUYA CARGA DE LA PRUEBA LE INCUMBÍA, puesto que, respecta del solado, no se aporta presupuesto ni factura alguna que acredite su coste, no hiendo precisado ni aclarado el perito, en el acto de juicio, los criterios que ha tomado en consideración para fijar el importe al que ascendería la sustitución del solado en la cantidad de 3.240 Euros.

El perito no indica el porcentaje del solado que presenta daños, señalando, como hace con relación a la piscina, que debe ser sustituido en su totalidad, tampoco indica que criterios ha tomado en consideración para concluir que el importe correspondiente a su sustitución asciende a la cantidad referida de 3.240 Euros, respondiendo ésta cantidad a la mera arbitrariedad del Señor Perito.

En éste punto resulta de aplicación lo resuelto por el Juzgador "a quo" en relación a los "supuestos" desperfectos que el Señor Perito señala en relación a la piscina construida y el importe al que, según su criterio, asciende su reparación. Así el Juzgador de instancia señala que "Se considera desproporcionado el importe presupuestado por el Perito pues en el mismo se incluyen los trabajos de levantamiento no sólo de dicha pieza cerámica sino de todo el gresite del vaso de la piscina cuando no observó ninguna pieza desprendida a pesar de su incorrecto lechado ni se detectaron problemas de filtraciones y de todas las piezas de acabado y que con dicho informe no ha acreditado el importe do ejecución de los defectos que presenta la obra y cuya carga de la prueba le incumbe a la actora, pues el perito no sólo no indica el tanto por ciento de las piezas mal cortadas, mal rematadas o rotas, sino que estima que hay que cambiarlas en su totalidad, no indica los trabajos a ejecutar para rematar correctamente la piscina y evitar el canto vivo que representa la pieza colocada, admitiendo que habría otras soluciones mas económicas que la suya, ni el tipo de pieza que ha tenido en cuento para formular su presupuesto, ni en el juicio pudo aclararlo, manifestando que no se acordaba, que seria el habitual que se coloca, no indica tampoco e/ porcentaje de piezas rotas o mal rematadas que habría que cambiar en el resto de la piscina, por lo que no procede fijar cantidad alguna por dicho concepto, tampoco procede fijar cantidad alguna en concepto de productos adquiridos por la propiedad, pues la demandada alega que le colocó la ducha que tenía la propiedad como ella le solicitó y que los productos de limpieza le habían sido entregados y aquella no acreditó que por no entregárselas la demandada tuviera que adquirirlos pues el documento 10 que aportan con su demanda es un m presupuesto no aceptado ni abonado".

La misma conclusión resulta extrapolable al solado, en el informe pericial aportado de contrario, no se indica el porcentaje de piezas dañadas, ni el tipo de material que se ha considerado para emitir el informe, no se acompaña factura ni presupuesto alguno que corrobore aquel o lo fundamente, amén del hecho de que tampoco se ha probado que los desperfectos fueran ocasionados por mi mandante.

SEXTO.- Entendemos, dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, que la resolución dictada por el Juzgador "a quo" y ahora recurrida, incurre en clara y evidente incongruencia, toda vez que, pese a entender que ninguno de los defectos alegados de contrario en orden a la ejecución de la piscina, ha quedado debidamente acreditado, como tampoco lo ha sido el importe al que asciende su pretendida reparación, no reconociendo cantidad alguna por dicho concepto, en la medida en que la carga de la prueba incumbía a la actora, no condena a la misma al pago del precio convenido como contraprestación por los trabajos contratados.

La carga de la prueba que incumbe a mi mandante, en orden a la demanda interpuesta por ella frente a D.ª Catalina ,se concreta a la acreditación de la realización y entrega de la piscina contratada. Pues bien, habiendo acreditado dichos trabajos, no cabe sino condenar al contratante de los mismos a abonar el importe convenido, y ello al margen de los defectos o incorrecta ejecución que pudiera aducirse por el dueño de la obra, los cuales, en todo caso, habrán de ser acreditados por quien los alega. Será una vez abonada lo cantidad correspondiente a los trabajos de ejecución de la piscina, cuando quien contrato los mismos, pueda reclamar al ejecutante por posibles desperfectos, solicitando su reparación. En otro caso, cabe la reducción del precio pendiente de pago como., consecuencia de aquellos defectos de ejecución que hubieran quedado debidamente acreditados, pero en éste caso corresponde a quien los reclama acreditar su importe, y que éste supera, en su caso, a la cantidad reclamada como parte del precio adeudado.

Es a la demandada a quien corresponde acreditar, que los defectos o imperfecciones que presenta la piscina ascienden a una cantidad superior a la reclamada por mi mandante como precio pendiente de pago, en ningún caso dicha carga puede imponerse a mi representado, puesto que no es a él a quien incumbe probar la existencia y entidad de los defectos que se aducen de contrario.

En conclusión, en la medida en que no se ha acreditado la existencia de defectos estructurales o de entidad que hagan inútil la piscina para el fin al que viene destinada, que tampoco han resultado acreditados defectos o imperfecciones de ejecución, puesto que, tal y como ha reconocido el propio perito propuesto por la parte demandada (Señora Catalina ), no observó, con ocasión de su inspección, desprendimiento de gresite, ni filtraciones, ni incorrecto funcionamiento de los exquimer, ni siquiera problemas de estanqueidad, y que el único defecto que se entiende constatado por el Juzgador de instancia viene referido al remate de coronación de la obra que, en todo caso se corresponde con lo solicitado por el dueño de la misma, tal y como ha quedado probado, ni se ha acreditado el importe al que ascenderían los trabajos de reparación, en el supuesto de ser necesarios, no alcanzamos a comprender cuáles son los fundamentos, fácticos y jurídicos, que sustentan la desestimación de la demanda presentada por ésta parte.

SEPTIMO.- Respecto a la alegación, como motivación impugnativa en la que hace descansar ésta parte el presente recurso de apelación, de error en la valoración de la prueba, en el que ha, a juicio de ésta parte y a los estrictos efectos de defensa, ha incurrido el Juzgador "a quo", tal y como tiene establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional en sentencia 152/1998, de 13 de Julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium". "La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia' [ Sentencias de la Audiencia Provincial de Orense, de 15 de Julia de 1.998, 25 de Noviembre de 1,997; 24 de Enero de 1.997 y 7 de-Junio de 1.996, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de Enero ]. E insiste en dicha idea la Audiencia Provincial de Orense, en Sentencia de 28 de Marzo de 2.000 , señalando que " el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente que ha existido error en el juicio".

La segunda instancia es una fase procesal que da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, toda vez que el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una "revisio prioris instantiae", en la, que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos [quaestio facti], como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes [quaestio iuris] para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso [Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.993, 5 de Mayo de 1.997, 31 de Marzo de 1,998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de Enero, ya referida].

Si bien, no es menos cierto que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con inmediación judicial, el juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación, en el presente caso, nos encontramos, fundamentalmente, ante pruebas documentales y periciales, pruebas todas ellos que pueden ser nuevamente valoradas por el Tribunal de apelación, mediante el examen, tanto de la documentación obrante en autos, como mediante el visionado de la grabación del acto de la vista..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia, estimando íntegramente las alegaciones efectuadas por ésta parte en su escrito de demanda y, consecuentemente,(, desestimando los pedimentos aducidos de contrario en la demanda presentada por la Señora Catalina frente a mi mandante».

(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de noviembre de 2008, la representación procesal de doña Catalina evacuó oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

Al propio tiempo formulaba impugnación de la sentencia de primer grado, con base en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- Por error en la valoración de la prueba.

Queda acreditado, según el Fundamento Tercero de la Sentencia, que "valorando en conjunto la prueba practicada se desprende del informe pericia/ emitido por el perito designado por D° Catalina , Don Juan María , único perito que ha informado en estos autos, que la piscina presentaba los siguientes defectos una vez entregada: 1. 1 incorrecto lechado del gresite de revestimiento así como en la terminación del perímetro de la parte vertical donde se conecta el limpia fondos, estando esta zona remetida, con dificultad de conexión del mismo; 2. Incorrecto acabado del sumidero del fondo en su encuentro con el gresite; 3. la ejecución del remate en pieza cerámica para el alojamiento de los dos exquimer, está hecho de forma irregular siendo cada uno de ellos distintos en su aspecto, mal rematado, piezas diferentes, irregulares, plaquetas mal cortadas; 4. todo el remate de la piscina en la coronación presenta deficiencias, piezas irregulares, mal cortadas, mal rematadas; 5. y lo más importante, toda la arista de estas piezas cerámicas hacia la zona de acceso a la piscina presenta un filo por falta de remate; 6. daños en el solado de acceso a la piscina por paso de materiales de hormigón, pastas, mortero que al no haberse limpiado lo ha quemado, perdiendo su color y textura y brillo".

Dice la sentencia "que considera desproporcionado el importe presupuestado por el perito pues en el mismo se incluyen los trabajos de levantamiento no sólo de dicha pieza cerámica sino de todo el gresite del vaso de la piscina cuando no observó ninguna pieza desprendida a pesar de su incorrecto lechado ni se detectaron problemas de filtraciones y de todas las piezas de acabado y que con dicho informe no ha quedado acreditado el importe de ejecución de los defectos que presenta la obra y cuya carga de la prueba le incumbía a la actora, pues el perito no sólo no indica el tanto por ciento de las piezas mal cortadas, mal rematadas o rotas, sino que estima que hay que cambiarlas en su totalidad, no indica los trabajos a ejecutar para rematar correctamente la piscina y evitar el canto vivo que presenta la pieza colocada admitiendo que habría otras soluciones más económicas que la suya, ni el tipo de pieza que ha tenido en cuenta para formular su presupuesto, ni en el juicio pudo aclararlo manifestando que no se acordaba, que sería la habitual que se coloca, no indica tampoco el porcentaje de piezas rotas o mal rematadas que habría que cambiar en el resto de la piscina, por lo que no 3.- Las superficies serán lisas, sin aristas vivas.

5.- Las instalaciones contaran con los dispositivos adecuados para efectuar la limpieza y desinfección en todas las zonas.

Ninguna de dichas condiciones ha sido tenida en cuenta por Piscinas Maram en la construcción de la piscina, siendo como son, o así debería ser, profesionales del ramo. Han impedido con la mala ejecución de la obra, que mis representada puedan utilizar la piscina sin riesgos para la salud, de ahí que la piscina no pueda ser utilizada para el fin ni el destino que se pretendía.

Queda patente la infracción de la condición tercera en cuanto a la obligatoriedad de que las superficies sean lisas y sin aristas, así como la condición quinta, dado que la mala construcción inhabilita que la piscina pueda ser debidamente limpiada por no poderse enganchar el limpia fondos al estar remetida la pared vertical.

Pese a todo ello, y basándose el Juzgador en la falta de acreditación del importe de los daños dice que los mismos no pueden ser indemnizados.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta, que el único informe pericia) unido al procedimiento, es el emitido por D. Juan María a instancia de mí representada, no existiendo ningún otro informe contradictorio que haga insostenible la pericia realizada por dicho perito.

Pero es que además, la otra parte ha tenido la posibilidad de contradicción mediante la emisión de un informe a su instancia, y sin embargo esto no se ha producido, no olvidemos que ha nombrado a lo largo del procedimiento a dos peritos, ninguno de los cuales ha podido emitir informe. El primero D. Gumersindo , que ni tan siquiera acudió a realizar la pericial, porque "imaginamos" que no percibió la provisión de fondos necesaria para emitir dicho informe; y el segundo D. Mateo , que pese a realizar la visita para emitir dicho informe, no pudo formalizarlo, según comparecencia realizada en fecha 11.06.2008, y en la cual manifiesta que el representante de Piscinas Maram se niega a abonarle los honorarios solicitados, aportando una factura de la visita girada en fecha 7 de junio.

Dicho perito manifestó a las Letradas en el momento que giró la visita, que el informe no iba a ser favorable, motivo por el cual evidentemente, hoy su informe no ha sido presentado en el presente procedimiento.

El resultado por lo tanto, no puede ser una vez probada la mala ejecución por parte de Piscinas Maram, que mi mandante tenga que estar y pasar con una obra mal realizada y con una obra que ocupa toda su parcela de jardín y que no puede utilizar por los motivos alegados a lo largo del presente escrito. El perito que ratifico su informe, único perito que ha informado, según reconoce el Juzgador, fue claro en cuanto a la mala ejecución de la obra y fue claro cuando manifestó, que él la única solución viable que veía era la sustitución, porque ignoraba qué resultado daría cualquier otra solución, ya que manifestó que la sustitución del gresite al tirar levantaba toda la capa e incluso levantaba el gunitado, cualquier otra solución ignoraba el resultado que podría dar. Tanto es así, que cuando el juzgador insiste en si hay otras posibilidades más económicas, él dice que pudiera haberlas, pero que él las desconoce.

Dice la sentencia que no se puede indemnizar, porque "considera desproporcionado el importe presupuestado por el perito pues en el mismo se incluyen los trabajos de levantamiento no sólo de dicha pieza cerámica sino de todo el gresite del vaso de la piscina cuando no observó ninguna pieza desprendida a pesar de su incorrecto lechado ni se detectaron problemas de filtraciones y de todas las piezas de acabado y que con dicho informe no ha quedado acreditado el importe de ejecución de los defectos que presenta la obra y cuya carga de la prueba le incumbía a la actora (...) "

Consideramos que no ha sido debidamente tenida en cuenta toda la prueba obrante en el presente procedimiento, pues está parte ha sido diligente en la presentación no sólo de la prueba documental y fotográfica que acredita la situación de las obras realizadas en la piscina desde el inicio de las obras, sino que ha aportado un informe pericial, que no ha sido contradicho por ningún otro.

El informe presentado por esta parte como Documento n° 12 y su posterior ratificación judicial (min. 14.27 y ss) acredita la mala ejecución y los medios e importes necesarios para la reparación y sustitución de materiales. Siendo por lo tanto como somos legos en materia de construcción de piscinas o en arquitectura técnica, no nos queda más remedio que asesorarnos de acreditados profesionales que nos informen sobre los daños y medios para subsanarlos y como esto es así y no existe más pericial que la presentada por esta parte (porque la otra parte así lo ha querido), esa es la que ha de ser tenida en cuenta por el Juzgador, de lo contrario estaría realizando valoraciones carentes de ningún tipo de sustentación técnica que producen las lagunas que ahora denunciamos en cuanto a la resolución recurrida.

El perito D. Juan María ha sido tajante al indicar que las obras en la forma en que están realizadas pueden producir perdidas de estanqueidad.

El hecho de que él no haya podido acreditar si existen pérdidas o no, es porque para realizar dichas pruebas tendría que utilizar medios destructivos para averiguar que hay debajo, y eso a día de hoy no se ha realizado. Pero está claro que por su experiencia esa construcción producirá desprendimientos de gresite y esas deficiencias ( min. 14:31), unidas al mal encuentro de materiales, puede ir produciendo pérdidas de estanqueidad ( poco a poco) .

Es decir el hecho de que al día de hoy se ignore si la piscina está teniendo fugas o pérdidas de estanqueidad no significa que eso no se éste produciendo o se vaya a producir en un futuro inmediato, de ahí que el perito opte por la única solución que garantiza la perdurabilidad de la piscina en el tiempo, como es la sustitución de materiales.

Dice también la sentencia, que la demandada entregó el limpia-fondos y los materiales de limpieza de la piscina, así como que colocó una ducha que era propiedad de mí representada y que correspondía a la actora demostrar que ello no fue así. Sin embargo no se puede invertir la carga de la prueba, está parte no puede probar que dichos elementos le fueron entregados, porque dicha entrega no se produjo nunca. Baste ver las declaraciones realizadas en el acto del Juicio Oral.

El esposo de mí mandante dice que no le fueron entregados ninguno de los aparatos y productos incluidos en el presupuesto y que los productos que ha ido echando en la piscina son de los que él tenía de la piscina desmontable y los que ha ido adquiriendo, pues lo cierto es que la piscina necesita esos productos para no ponerse verde. Sin embargo D. Ramón , dice que se le entregó todo a mí mandante y que además el limpia fondos lo compró él personalmente en Rotair ( hecho que no ha quedado acreditado) y que le puso una ducha que ya era propiedad de mí mandante. El otro Administrador D. Luis Angel , sin embargo dice que le entregaron el limpia fondos y la ducha (min. 13:41). Es evidente que mienten, y que exigirle a esta parte que pruebe la entrega de dichos materiales y productos es una prueba diabólica imposible de acreditar, correspondiendo a la demandada probarlo.

Si bien la sentencia que impugnamos, acierta al condenar a Piscinas Maram, S.L. a abonar la sustitución de los 60 m2 de solado que resultaron dañados, condena que deber ser ratificada, solicitamos la revocación de dicha sentencia en todo aquello que perjudique a mí representada, dictándose otra en su lugar, que acuerde haber lugar a la indemnización solicitada por esta parte en nuestro escrito de demanda por importe de 11.229,97 €, cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal del dinero desde la interposición e la demanda y ello por entender que ha quedado debidamente acreditada, mediante certificación y ratificación pericial, la mala ejecución de la obra y los daños y desperfectos causados, así como la no entrega de los materiales, todo ello con expresa condena en costas para la recurrente por su temeridad y mala fe a lo largo del presente procedimiento, debiendo también la recurrente poner a disposición de mí representada la documentación y garantía de la piscina.

SEGUNDO.- Por indebida aplicación del artículo 394 de la L.E.C . El Fundamento Tercero de la Sentencia impugnada dice:

"En cuanto al precio reclamado por PISCINAS MARAM, hay que señalar, que como no ha acreditado y cuya carga de la prueba le correspondía, que el importe que reclama es superior por lo menos a los vicios que presenta la obra no procede su estimación .."

No obstante, el Fundamento Cuarto, estima que no procede hacer declaración en materia de costas.

Estimamos contraria a derecho dicha resolución, pues el art. 394 de la L.E.C , es bastante concreto en cuanto a condena en costas se refiere:

"En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (...)"

Siendo esto así, y al haber visto rechazadas Piscinas Maram, S.L. todas sus pretensiones, procede hacer expresa condena en costas en cuanto a la demanda presentada por ésta y que ha sido acumulada al presente procedimiento..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. auto que inadmita el recurso de apelación inicial, o para el caso de que se admita, dicte sentencia que lo desestime en su integridad, acordando dictar sentencia según los pedimentos de esta representación, acordando:

1) Que se condene a la demandada Piscinas Maram, S.L. a abonar a mi representada la cantidad de 11.229,97 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición e la demanda y obligándola a entregarle la documentación y garantía de la piscina.

2) Que se condene en costas a Piscinas Maram, S.L. al haber sido desestimadas todas sus pretensiones y haber existido temeridad y mala fe demostrada a lo largo de todo el procedimiento, no sólo por la injustificada interposición de su demanda a sabiendas de los graves daños causados a mí mandante , sino por la improcedente dilación del procedimiento que se ha producido a causa de los reiterados nombramientos de peritos por parte de la mercantil , que luego no han podido realizar su trabajo por el impago de sus honorarios..».

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de diciembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» oponiéndose al acogimiento de la impugnación sobrevenida de la sentencia formulada de contrario.

TERCERO.- En el proceso de que trae causa esta alzada se han sustanciado acumuladas dos acciones opuestas. La formulada por la representación procesal de doña Catalina frente a la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL», con la que contrató la ejecución de una piscina en terreno de su propiedad por presupuesto aceptado de 12.330,75 euros, y que afirma presentar deficiencias cuya reparación asciende a 6.165,37 euros, defectos de solado que precisan su reemplazo, partida cuyo valor asciende a 3.240 euros -más el IVA correspondiente a estos dos conceptos-; así como los importes correspondientes a elementos que se dicen contratados y no proporcionados por la demandada (limpiafondos: 84,60 euros; ducha de acero inoxidable: 235,15 euros). Por su lado, la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» reclama de la litigante contraria el abono de parte del precio convenido que se afirma retenido y adeudado por aquélla, por importe de 3.303, 67 euros.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda de doña Catalina y dice desestimar la formulada por «Piscinas Maram, SL» condenando a esta última a satisfacer a la actora la cantidad correspondiente a la reposición del solado.

CUARTO.- I. Las facultades del órgano de apelación

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

QUINTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

SEXTO.- II. Incongruencia.

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que:

«1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

SÉPTIMO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional - constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes --v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998-, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998].

OCTAVO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional [SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991 , entre otras].

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991.

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum»-, sino también con el soporte fáctico -«causa petendi»- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990].

La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» [en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985].

NOVENO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada «positiva» [STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D., 83C965)] o «por exceso» [SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D., 85C981); entre otras], se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D., 41C86); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 (C.D., 02C527 ); entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» [SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1053); 29 de enero de 1993 (C.D., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 9 de marzo de 1998 (C.D., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D., 03C211); entre otras].

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D., 93C151 -); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D., 90C1018 -); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D., 98C1202 ); entre otras).

DÉCIMO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D., 83C326); 22 de junio de 1983 (C.D., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D., 91C155); 16 de mayo de 1991 (C.D., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D., 94C404); 20 de junio de 1994 (C.D., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D., 95C197); 10 de mayo de 1995 (C.D., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D., 96C814); 3 de febrero de 1996 (C.D., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D., 96C2284); 31 de octubre de 1996 (C.D., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D., 97C137); 4 de marzo de 1997 (C.D., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D., 97C665); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D., 98C1199); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C682); 7 de mayo de 1999 (C.D., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1780); 20 de marzo de 2001 (C.D., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D., 03C516 ); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO PRIMERO.- La sentencia recurrida no incurre en incongruencia en cuanto que, no concede a las partes más de lo pedido por ellas, ni menos de lo resistido por cada demandada respectiva, ni cosa diferente o por título distinto de los invocados. Y ello porque, de acuerdo con la línea argumental desarrollada en la sentencia recurrida, estima acreditada la existencia de deficiencias cuyo importe consta y estima que debe reintegrarse a la dueña de la obra, y otros cuyo importe no se ha acreditado plenamente pero que se reputa ascender a la cantidad pendiente de pago que reclama la contratista.

DÉCIMO SEGUNDO.- III.- La carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993.

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

DÉCIMO TERCERO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988. El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO CUARTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO QUINTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquellos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO SEXTO.- IV. El contrato de obra y la excepción de cumplimiento defectuoso

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato "S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada "SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos (S.T.S. de 12 de julio de 1984).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

DÉCIMO OCTAVO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

DÉCIMO NOVENO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

VIGÉSIMO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

VIGÉSIMO PRIMERO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

VIGÉSIMO TERCERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

VIGÉSIMO CUARTO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001, que no han sido citadas por la recurrente- precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002, de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo, también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002)..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

VIGÉSIMO QUINTO.- V. La valoración de la prueba

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO SEXTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

VIGÉSIMO OCTAVO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO NOVENO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

TRIGÉSIMO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

TRIGÉSIMO PRIMERO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica:

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

TRIGÉSIMO TERCERO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

TRIGÉSIMO CUARTO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)..».

TRIGÉSIMO QUINTO.- A su vez, es preciso recordar aquí que en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. --no derogado por la LEC 1/2000 -- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986 ), 23 de junio de 1987 (A.C./790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989 ) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414 ). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207- 1992 /A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993 ) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986 ), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986 ), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988 ), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990 ), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986 ), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992 ) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

TRIGÉSIMO SEXTO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319- 1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204-1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408-1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408- 1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación -STS de 24 de febrero de 1949- , la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba - STS de 6 de mayo de 1968-; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada -STS de 24 de septiembre de 1990-. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992, entre otras-.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

TRIGÉSIMO OCTAVO.- El único informe pericial emitido en los autos, que lo ha sido por don Juan María a instancia de D.ª Catalina permite considerar acreditada la existencia de numerosas deficiencias en la ejecución de los trabajos contratados -(incorrecto lechado del gresite de revestimiento; defectos en la terminación del perímetro de la pared vertical dificultando la conexión del limpiafondos; acabado incorrecto del sumidero; irregularidades en la pieza cerámica destinada al alojamiento de los «exquimer»; defectos de remate en la coronación de la piscina). Pero son deficiencias que no trascienden ni, por ende, afectan a la correcta utilización de la piscina ni atañen al funcionamiento de los elementos de la misma; con la única excepción representada por el solado de acceso, seriamente dañado por la falta de oportuna limpieza de materiales de construcción que han deparado pérdida de color, textura y brillo. Esta circunstancia no abona ni la plena incorrección de lo ejecutado ni el reemplazo íntegro de los elementos a que se contraen las deficiencias y ello sin contar que el valor atribuido a estos defectos no cuenta con otro fundamento que la propia opinión del perito -ayuna de otro sustento y de contraste- y a la clara admisión de soluciones más económicas e igualmente eficaces. Desde esta perspectiva no puede reputarse incorrecta la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida de no proceder la fijación de resarcimiento alguno por este concepto; como tampoco por los productos que se dicen no entregados y que no consta hayan sido adquiridos por la propietaria, imponiéndose el perecimiento de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.

TRIGÉSIMO NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , la desestimación de los recursos de apelación interpuestos apareja que haya de imponerse a cada parte recurrente vencida la condena al pago de las costas ocasionadas con sus recursos respectivos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación procesal de doña Catalina y por la entidad mercantil «Piscinas Maram, SL» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid en fecha 23 de mayo de 2007 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0934/2004, procede:

1.º CONFIRMAR la sentencia recurrida;

2.º IMPONER a las recurrentes vencidas la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma, que es firme de Derecho, NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala núm. 0055/2009, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.