Sentencia Civil Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 107/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00181/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2010

NÚMERO 181

En OVIEDO, a trece de Mayo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 107/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 906/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 , DE OVIEDO, demandante en primera instancia, contra la entidad QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.L., demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo dictó Sentencia con fecha nueve de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando en parte la demanda formulada por la representación de Doña Noemi , quien actúa en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, contra Quesos de Principado de Asturias, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con imposición a la actora de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Mayo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, Doña Noemi , actuando en representación de la comunidad de propietarios del edifico sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Oviedo solicita:

1º.- Que se declare el derecho de propiedad de la comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 sobre los soportales sitos bajo dicho edificio que dan al interior de la Plaza del Fontán, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

2º.- Condenar a los demandados a devolver a sus propietarios los soportales por ellos ocupados, restableciéndolos a su estado inicial, haciendo desaparecer cualquier instalación eléctrica o mobiliario por allí instalado o colocado y absteniéndose en el futuro de perturbar y obstaculizar la posesión y propiedad de los soportales.

La sentencia de instancia, después de reconocer en el fundamento de derecho cuarto el carácter privativo de los soportales, elemento común del edificio reseñado, desestima la demanda por entender que el demandado está legitimado para el uso que hace de ellos en base a la licencia municipal de que disfruta. Así mismo condena a la comunidad demandante al pago de las costas.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandante la apelación se centra en rebatir los argumentos que llevan al juzgador de instancia a desestimar la demanda. Así las cosas, en esta alzada ya no suscita duda alguna la legitimación ad causam de la demandante, quien como propietaria de uno de los pisos que se integran en la propiedad horizontal está legitimada para accionar en beneficio de ésta. Tampoco se cuestiona la competencia de la Jurisdicción Civil. Y finalmente deviene incontrovertido el hecho de que los soportales forman parte del edificio como elemento común del mismo, así se desprendía de la escritura pública de 26 de mayo de 1.950, cuando al fijar los límites del edificio se hacía lindando al Frente, con la calle de su situación; Izquierda entrando con la calle del Fierro; Derecha, con la casa número dos de la misma calle del Fontán; espalda, casa de Martin , haciendo referencia a los soportales como de "aprovechamiento común". Carácter de elemento común que se ve aún más claro en la escritura de partición de herencia otorgada el 16 de junio de 1.984, y en la que al fallecimiento de la anterior titular de todo el edifico se procede a sujetar el inmueble al régimen de Propiedad Horizontal, repartiéndose entre los herederos los diversos pisos que lo integran, haciendo constar expresamente como elemento común "......Los soportales...." Consideración de elemento común que se mantuvo en la escritura de veintisiete de enero de dos mil, otorgada con motivo de la rehabilitación del edificio, y en la que nuevamente se describían los diversos departamentos que integraban la comunidad, y al hacerlo el predio número uno, local de planta baja de dice que tiene acceso directo desde la calle del Fontán a través de la zona porticada o "soportales del edificio", referencia a "soportales del edificio" que se reitera al describir los linderos. La única peculiaridad concurrente en este bien privativo, elemento común del edificio, es que por su ubicación al aire libre y uso que se hace del mismo se trata de un bien privado de uso público.

Partiendo de esas consideraciones generales estamos de acuerdo con la parte recurrente en que el tribunal, perteneciente al Orden Jurisdiccional Civil, debe resolver la controversia con arreglo a la normativa privada civil, en la que no encuentra cobertura alguna el uso que la parte demandada viene realizando de esos soportales. Hemos de reconocer que como elemento común que es del edificio la parte demandada tiene derecho a hacer uso de los mismos. Utilización que en su caso cobra especial relevancia ya que por ellos accede a su local. Ahora bien la utilización que haga del elemento común ha de realizarla de forma que no impida u obstaculice el uso que corresponde a los demás condóminos del inmueble, como al parecer es el caso. No hay razón alguna, en contra de la voluntad de los demás copropietarios, para permitirle al demandado el almacenamiento de forma permanente de sillas, neveras, mobiliario diverso ni a realizar instalación eléctrica, actuaciones todas ellas con las que evidencia una voluntad de apropiarse, en su provecho exclusivo, un elemento común, algo para lo que no está legalmente facultado.

TERCERO.- Tampoco cabe entender amparada esa utilización en base al contrato de arrendamiento concertado con el propietario del local en 1.988 (documento ocho de la demanda), ni cuando suscriben el derecho de retorno, con motivo de la rehabilitación del edificio (documento diez de la demanda). En esos documentos tan sólo se hace mención a arriendo del local, pero sin proceder a reseñar linderos o superficie del mismo. Si a ello añadimos que el arrendador no puede arrendar más que lo que a él le corresponde y que los soportales no forman parte del local, sino que son elemento común del edificio, el arrendamiento no podía extenderse a ellos, fuera, claro está, del normal uso de ese elemento común que le corresponde como a cualquiera de los otros copropietarios en régimen de Propiedad Horizontal.

CUARTO.- Lo hasta aquí argumentado nos lleva a la convicción de que no cabe amparar en vía civil la utilización que la parte demandada viene haciendo de esos soportales en base a la Resolución del Concejal de Gobierno de Licencias de 7 de agosto de 2.009, en la que en clara contradicción con resoluciones precedentes denegando las solicitudes específicas e individualizadas, articuladas para la instalación de nuevas terrazas en los soportales debatidos y de otras viviendas en la zona y en bares; en base a unas consideraciones generales y por razones turísticas prevé ".....La apertura de un nuevo establecimiento hostelero en la Plaza aconseja revisar los criterios fijados en el año 2.004, para las autorizaciones de ocupación de los suelos de uso público por terrazas de hostelería..... Señalando unos nuevos criterios de configuración de los espacios manteniendo así la necesaria uniformidad....Podrán ocuparse los soportales con mesas y sillas así como con mostradores de servicio para una adecuada atención de los usuarios de los establecimientos". Resolución que en parte se basa en el hecho de que otra de las viviendas de la zona sí que ha autorizado la colocación de esas mesas, autorización que sin embargo no se da en el caso de autos, hasta el punto de que la comunidad recurrió la resolución general en vía administrativa, recurso desestimado en su día, resolución nº 21.528 de 12 de noviembre de 2.009. El hecho de que esta resolución administrativa sea objeto de recurso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desconociendo los términos de la resolución que se dicte en su día, unido a que la parte demandada no tiene una licencia específica que le autorice el uso que hace de los soportales, ni cabe pensar que la tenga, ya que hablamos de una propiedad privada, sino que se basa en una resolución general, justifica la estimación del recurso y de la demanda planteada.

QUINTO.- No obstante la estimación del recurso y estimación de la demanda planteada, las dudas jurídicas existentes en la materia, en particular generadas por la postura mantenida por la Administración al dictar resoluciones cuya validez en estos momentos está cuestionada, pero que podría inducir a la demandada a una actuación como la enjuiciada se considera procedente hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 nº 1 de la LEC y no hacer especial imposición de costas de la instancia, así como tampoco de la apelación por aplicación del artículo 398 nº 2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE OVIEDO, contra la sentencia dictada el nueve de diciembre de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, en el Juicio Ordinario 906/09 . Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de estimar la demanda presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE OVIEDO, contra QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SL, declarando que los soportales ubicados en la vertical del edificio de la comunidad actora, que dan al interior de la CALLE000 , son elemento común del mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como a devolver a la comunidad el uso de los mismos, restableciéndolos a su estado inicial, haciendo desaparecer de allí cualquier instalación eléctrica, o mobiliario allí colocado, y absteniéndose de realizar actos que perturben esa propiedad común, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas de ambas instancias.

En aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ, introducida por la LO 1/ 2.009 de 3 de noviembre , en su artículo primero apartado decimonoveno punto octavo , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.