Sentencia Civil Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 198/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00181/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 625/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 198/10, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Amanda , representada por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don Joaquín Corona Collado y como apelada y demandada LIBERTY INSURANCE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección de la Letrada Doña África Hernández Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amanda contra LIBERTY COMPAÑÍA DE SEGUROS por lo que:

Primero- Se condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 19.650,58 euros, más intereses del art. 20 LCS .

Segundo- No se imponen costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Amanda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Doña Amanda , se promovió juicio ordinario frente a la compañía de seguros Liberty en reclamación de 32.139,68 euros, importe en el que cifra los daños y perjuicios que le han sido irrogados como consecuencia del atropello sufrido el día 16 de febrero de 2.007 cuando se disponía a cruzar el paso de peatones sito en la calle la Cámara, esquina con la avenida de Alemania, en Avilés, siendo alcanzada por el vehículo .... MJF conducido por el Señor Anibal y asegurado en la demandada. Como consecuencia de estos hechos sufrió lesiones de las que tardó en curar 648 días de los que 8 fueron hospitalarios, 156 impeditivos y los restantes no impeditivos, quedándole como secuelas: material de osteosíntesis, flexión mayor de 90 grados, gonalgia postraumática y trastorno de estrés postraumático, así como perjuicio estético ligero, habiendo tenido gastos médicos por importe de 41 euros.

A la pretensión actora opuso la demandada el informe pericial del gabinete médico Cervantes en el que se cifra el período de curación de la actora en 175 días, de los que nueve han sido de estancia hospitalaria y el resto impeditivos. En cuanto a las secuelas se consignan las siguientes: material de osteosíntesis, flexión de rodilla y estrés postraumático.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia estimando que la actora había tardado en curar 206 días, siendo nueve de ellos hospitalarios, 166 días impeditivos y 31 días no impeditivos. En cuanto a las secuelas acogió las solicitadas por la parte actora más el 10% de factor de corrección sobre las secuelas, así como los gastos médicos. En suma, condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.650,58 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso es el referido al período de curación, pues sostiene la recurrente, a la vista del informe del traumatólogo del Hospital San Agustín Don Ezequiel , que son días de curación los transcurridos entre el alta laboral y el alta definitiva tras la extracción de material de osteosíntesis, es decir, hasta el 25 de noviembre de 2.008.

Expuestos así los términos del debate debe señalarse que el juzgador de primera instancia en su resolución argumentó que no puede tomarse como fecha de curación la correspondiente a la extracción de parte del material de osteosíntesis como pretende la actora, sino que los días intermedios entre esa fecha y la del alta laboral no se acredita que tuvieron un carácter curativo, pues aunque no se niega la existencia durante ese período de molestias a nivel de rodilla ello se debió al material de osteosíntesis que es el motivo por el que se le indemniza como secuela, por ello concluye acogiendo así el criterio de la sociedad demandada, que la estabilidad lesional la tuvo la demandante a la fecha del alta laboral, estado el resto de los días reclamados por la demandante comprendidos en la indemnización por secuela; no obstante y dado que aquélla hubo de ser intervenida el 15 de octubre de 2.008 se le fijan como días impeditivos 10, pero se considera que por dicha intervención los días de curación se extendieron hasta el alta por dicha operación, que no fue hasta el 25 de noviembre de 2.008, estimándose esos días como no impeditivos.

De esta argumentación discrepa la actora, quien se basa en el informe que acompañó con la demanda del Dr. Marcelino y en el informe remitido por el traumatólogo de la Seguridad Social que siguió todo su proceso curativo, el Dr. Ezequiel . Ciertamente este facultativo, que trató a la paciente interviniéndola el día 21 de febrero de 2.007 realizándole la osteosíntesis de su fractura mediante un clavo intramedular fresado con cerrojo dinámico modelo T2 a foco cerrado y que fue el que siguió todo el proceso de la paciente hasta su alta el día 25 de noviembre de 2.008, manifestó que la revisó antes y después del alta laboral, concretamente tras el alta el 21 de agosto de 2.007, el 20 de noviembre del mismo año, el 3 de junio de 2.008, el 21 de octubre y 25 de noviembre de 2.008, habiéndole realizado la extracción de parte de material de osteosíntesis el 15 de octubre de 2.008; pues bien, este facultativo sostuvo que durante todo el proceso la paciente refirió molestias a nivel de la rodilla y considera que los días transcurridos con posterioridad al alta laboral, que tuvo lugar el día 30 de julio de 2.007, entran dentro del plazo de curación pues la fractura continúa en proceso de consolidación, no cesando ésta con la aparición del callo óseo, sino que el hueso continúa remodelando, es decir, va recuperando su forma y función habituales de forma progresiva. A la vista de cuanto antecede, y teniendo en cuenta que este Doctor siguió desde el inicio todo el proceso de la paciente interviniendo en las dos operaciones quirúrgicas a las que fue sometida, la Sala concluye estimando el recurso de apelación de la parte actora, sin que proceda fijar el alta de la misma el día 3 de junio de 2.008, fecha en la que se le hizo una radiografía para comprobar la remodelación del hueso, porque tras la misma y a la vista de su resultado fue precisa la intervención que tenía por objeto la retirada parcial de material de osteosíntesis.

TERCERO.- Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada, pues aunque ésta afirma que existe allanamiento parcial, debe recordarse, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18-9-08 : "Respecto a las costas de la primera instancia, nuevamente debemos compartir el pronunciamiento de la resolución apelada. Ello es así porque el allanamiento parcial no exime por sí mismo al demandado del pago de las costas. En primer lugar, el artículo 395 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892 ) sólo libera al deudor de esa carga económica si el allanamiento se produce antes de contestar a la demandada, de modo que si, como ocurre en el caso de autos, el pretendido acto de disposición procesal tuvo lugar en la contestación a la demanda se aplica en su plenitud lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 394 , como así lo establece el artículo 395.2 , es más, ni siquiera puede hablarse de allanamiento en sentido propio, pues no existe un acto de disposición del proceso, sino del reconocimiento de parte de los hechos alegados por la parte contraria. En segundo lugar, la valoración sobre la condena en costas del procedimiento generadas hasta el allanamiento parcial, si realmente se hubiera producido, sólo es posible considerarla de manera autónoma y diferenciada del pronunciamiento que deba dictarse en la sentencia definitiva, si el demandante hubiera hecho uso de la facultad legalmente prevista en el artículo 21.2 LECiv y con él promover la dicción de un Auto donde se concluyera el proceso respecto a las cuestiones objeto del allanamiento, pero si no es así, el pronunciamiento final de la sentencia será el que determine el destino de las costas de acuerdo con las premisas legales del artículo 394.1 LECiv , de modo que si la resolución judicial estimó en todas sus partes la demanda por entender probados los hechos alegados en la misma, unos por ser así reconocidos por la demandada, otros por justificarse con la prueba practicada en el curso del proceso, la aplicación de la norma señalada no admite otra opción de la condena al pago de las costas al que con esa contundencia resultó vencido.".

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso -arts. 394 y 398 LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Amanda contra la sentencia dictada en fecha dos de febrero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de estimar totalmente la demanda interpuesta por la apelante y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32.139,68 euros, que devengará el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. Se interponen las costas de primera instancia a la demandada.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.