Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 54/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 54/2010-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 752/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 181/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 752/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa, a instancia de Carmela Y TREND MODELS MANAGEMENT, S.L. representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inma Lasala Buxeres contra SKEYNDOR, S.L.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Feixas Mir, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día diez de septiembre de dos mil nueve por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Carmela y TREND MODELS MANAGEMENT S.L., contra SKEYNDOR S.L. y en su consecuencia:

Debo condenar y condeno a la entidad demandada SKEYNDOR S.L., a que cese ni no lo ha hecho ya en la utilización de la imagen de la actora Sra. Carmela en campaña gráfica externa, packaging y valla en el territorio español.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada SKEYNDOR S.L., a que abone a la Sra. Carmela la cantidad de 10.928,67 euros por utilización de derechos de imagen en gráfica externa packaging y valla en el periodo comprendido entre 13 de marzo de 2008 a 13 de marzo de 2010.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada SKEYNDOR S.L. a que abone a TREND MODELS MANAGEMENT S.L., la cantidad de 2.182,73 euros en concepto de comisión por su intervención en la contratación de la modelo.

Al ser parcial la estimación y desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la respectiva parte contraria. Cada una de las partes se opuso al recurso de su contraria mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el támite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2011.

TERCERO .- En elpresente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- En 13 de marzo de 2007 se concertó un contrato de utilización publicitaria retribuida de la imagen de la Sra. Carmela entre su agencia, también demandante por su comisión, y la demandada, empresa de productos cosméticos; la utilización autorizada inicialmente era para la Web de la demandada y duración de cuatro años; la autorización se amplió por igual tiempo en documento de 7 de febrero de 2008, a "derechos de gráfica interna, poster interno y feria".

Los demandantes reclaman tanto el cese de la publicidad cuestionada por utilización de la imagen no autorizada en el contrato como el pago de la cantidad de 12.544,36 euros para la Sra. Carmela y 2.508,92 euros para la agencia en concepto de indemnización de perjuicios.

El Juzgado estima parcialmente la demanda, condenando al cese de la utilización, si no lo hubiera hecho ya, de la imagen para fines no acordados (campaña grafica externa, packaging y vallas) y cifrando la compensación económica en la cantidad de 10.928,67 euros para la modelo y 2.182,68 euros para su agencia.

Contra dicha resolución recurren ambas partes: La demandante cuestionando la reducción que el Juzgado había hecho en lo correspondiente a la publicidad en vallas y en consecuencia solicitando la íntegra estimación de la demanda tal como quedó fijada en el acto de audiencia previa y la demandada reiterando su petición de absolución.

SEGUNDO .- La existencia de infracción del contrato se relaciona por los demandantes, en primer lugar, por la colocación de posters de grandes dimensiones en el exterior de determinados establecimientos de tratamientos de belleza. Es cierto que esta publicidad no queda a la intemperie sino protegida por cristal, bien de vitrinas que parecen pensadas para este tipo de gran publicidad (caso del establecimiento "Isma Glamour") bien en gran formato colocado inmediatamente detrás del vidrio que constituye la fachada exterior del establecimiento de estética (caso del establecimiento "Odett" y otros en Madrid). El Juzgado de Primera Instancia no considera que tal forma de utilización esté amparada en el concepto de "gráfica interna" que se contiene en el contrato y coincidimos enteramente con tal apreciación: Se trata de una publicidad claramente volcada al exterior de los establecimientos con una funcionalidad equivalente a marquesinas urbanas; la perito Sra. Belen dijo que calificarlo de cartel era una denominación benévola porque casi era una valla publicitaria.

El segundo aspecto de infracción del contrato hace referencia al "packaging" y lo relaciona la parte demandante con la utilización publicitaria de las imágenes de la modelo en distribuidores-expositores de cajas de toallitas auto-bronceadoras situados dentro de determinados establecimientos. Entendemos que esta utilización publicitaria no es la propia del packaging que se tomó como referencia en la reclamación. El packaging es la utilización precisamente en el envoltorio del producto y por eso la tarifa que se contiene en los criterios orientativos aportados, varía según el número de paquetes en los que se inserta. En el caso que se enjuicia, el expositor-dispensador en donde está la imagen de la modelo es un soporte de cajas que no utilizan esta imagen y que, a su vez, contienen determinado número de toallitas cuyos envoltorios tampoco la utilizan. La perito Doña. Belen lo estableció en igual sentido, y procedió a atribuir a esta publicidad un valor de tarifa en concepto de expositor.

En este punto hemos de convenir con la perito en que el expositor o dispensador, por su propia funcionalidad, está pensado para estar situado en el interior de los establecimientos generalmente y esto es lo que consta que aquí sucedió, de manera que consideramos que esta utilización publicitaria parece que debe entenderse comprendida dentro del concepto de publicidad "grafica interna" autorizada en el contrato, por lo que cabría entender que no existe infracción de contrato en este punto. La cuestión sin embargo no es clara si atendemos a lo que el Sr. Pedro manifestó en juicio en el sentido de que no es lo mismo publicidad interna que publicidad interior; que la primera sería para uso exclusivo de la empresa o sus empleados, no para el público. La prueba en el juicio no ha incidido particularmente sobre la efectiva voluntad de las partes en relación a los términos del contrato respecto del cual el representante legal de la demandada manifestó que pidió una ampliación de contrato inicial de web, para no tener problemas; la formulación concreta del documento (en realidad una factura) no puede ser más sucinta. Tampoco parece que tal distinción sea unívoca en el sector, pues se observa que la perito Doña. Belen , que manifestó llevar muchos años trabajando en el sector, cuando hablaba de vitrinas y escaparates se esforzó en distinguir la funcionalidad usual que el sector atribuye a la expresión de gráfica externa y la interna para poder afirmar autorizada o no la publicidad que se enjuicia, utilizando tales palabras como equivalentes a interior o exterior, manifestando que, para ella, "lo que se ve desde la calle es externa, e interna es lo que tienes que entrar en el establecimiento para poder verlo" y ni siquiera ante pregunta expresa en tal dirección (en min. 9:49 del 2º DVD) respecto del exhibidor, pareció ser consciente de que uso interno y uso interior fueran conceptos diferenciados en el sentido que había dado a entender Don. Pedro . Tampoco la Sra. Carmela ni el propio letrado parecieron entenderlo así al comentar la comparación con carteles en cabinas.

Se prescindirá pues de la partida que se reclama por este concepto.

El tercer aspecto de violación de contrato lo relacionan los demandantes con la publicidad constatada en una concreta valla. Esta variante de publicidad es evidente que no le fue autorizada a la demandada, como también es evidente que aquella valla no era publicidad de la demandada. Se trató de un único anuncio de este tipo de soporte, lógicamente confeccionado por el establecimiento que allí se anunciaba, aunque es cierto y así lo reconoció el representante legal de la demandada, que el establecimiento que allí se anunciaba ("Depila Ràpid") es cliente de ellos y que debió utilizar una de las fotografías de la campaña para montar, mediante ampliación, su anuncio de la valla.

Ya no estaríamos pues en una utilización publicitaria no contratada sino ante una responsabilidad contractual derivada del control del uso que terceros puedan realizar de la imagen que la demandada tiene autorizada para otros usos. El Juzgado incluye este particular en la estimación de la demanda cuantificándolo como la mitad del importe que hubiera representado la tarifa de autorización anual de publicidad en vallas, lo que fundamenta en el principio del alcance contractual (art. 1258 del código civil ) pues los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes con la buena fe y los usos. Discrepamos en este punto de la consecuencia que obtiene el Juzgado, porque consta que tan pronto como la demandada tuvo noticia de la existencia de esta valla, hizo las gestiones necesarias para que la allí anunciante la retirara y, efectivamente, aportó a los autos una fotografía que evidencia que, a modo provisional y hasta que se cambiara el anuncio, la imagen de la demandante había sido tapada con papel blanco encolado encima de la zona en donde estaba su imagen. Consideramos que la actuación de la demandada es la que se corresponde en este punto al cumplimiento del contrato conforme a la buena fe e incluso al uso y que no procede obligarla a pagar el importe de tarifa anual de una publicidad en vallas que no ha hecho.

TERCERO.- Afirmada la existencia de infracción de contrato, surge el problema de la cuantificación del perjuicio; la parte demandante utiliza como referente el valor (el precio) que hubiera tenido la autorización, lo que refiere a las tarifas usuales según información de la Asociación de Agencias de Publicidad. La parte demandada discute que sean representativas del sector pero no ofrece ninguna cuantificación alternativa. La normalidad de tal cuantificación ha sido manifestada por la perito Sra. Belen y el Juzgado asume estas tarifas como criterio de partida y consideramos tal decisión enteramente correcta.

En concreto y respecto de la publicidad de vitrinas y escaparates, la parte demandante la hace equivalente al valor de tarifa de dos anualidades, pues que lo que pudo conocer la parte demandante de su existencia ocurrió en el curso de dos de las anualidades del período contratado, tal como se explica y desglosa en el escrito de 5 de junio de 2009. La parte demandada sugiere debe limitarse a los meses en que la demandante pudo constatar lo que habría resultado ser la utilización indebida. El Juzgado acepta el criterio de la demandante y creemos que el criterio debe mantenerse porque estamos ante una actuación que responde al convencimiento expresado por la parte demandanda de que estaba autorizada, lo que implica la posibilidad de que hubiera otros establecimientos en cualquier parte de España que utilizaran las mismas fotografías para análoga publicidad antes y después de concreto período que relató, a modo de ejemplo, la Sra. Oliveras. Se mantendrá pues este particular de la sentencia recurrida. Es decir, 1.565,40 euros cada período, honorarios de agencia aparte, más IVA, en total 4.358,07 euros (3130,8 + 626,16 agente + 601,11 IVA).

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de la parte demandada y sí en cambio las del recurso de la demandante habida cuenta de su desestimación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por SKEYNDOR SLU y desestimando el interpuesto por TREND MODELS MANAGEMENT SL y Carmela contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en fecha 10 de septiembre de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de cifrar el importe de la condena en cantidad de 4.358,07 euros, confirmando la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de la parte demandada e imponiendo a la demandante las costas del suyo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno. No obstante si el recurso hubiera de fundarse en infracción de normas de derecho catalán, cabría recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.