Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 108/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 108 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1123 de 2009

SENTENCIA NÚM. 181 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de Mayo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de Septiembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1123 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Dionisio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Víctor Carrasco Mendiz, y como apelado, Construcciones Castellón 2000 S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María José Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Yago Ramos Thirache.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Dionisio contra CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SA y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor.

ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SA contra DON Dionisio y CONDENO al demandado a los siguientes pronunciamientos:

1- El contrato de 5 de noviembre de 2005 fue validamente celebrado.

2- Se declara la validez de la resolución del contrato privado de 5 de noviembre de 2005 por incumplimiento de la parte compradora conforme al requerimiento notarial de 14 de abril de 2008 de la parte vendedora, debiendo perder el Sr. Dionisio en aplicación de la cláusula penal de la estipulación séptima, párrafo 1º , las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución haciéndolas suyas la parte vendedora.

3- Con expresa condena en costas al Sr. Dionisio .-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Dionisio , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia estimando la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte resolución confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la parte apelante en ambas instancias.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 3 de Marzo de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de Marzo de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de abril de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de mayo de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada SOLAMENTE en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Don Dionisio interpuso demanda contra Construcciones Castellón 2000 S.A. Pedía la resolución del contrato privado de compraventa que las partes suscribieron el día 5 de noviembre de 2005 y que tenía por objeto la compraventa del apartamento núm. NUM000 , sito en la planta NUM001 , tipo NUM002 del EDIFICIO000 , en Oropesa (Castellón) y promovido por la demandada. Invocaba como causa la alteración de las circunstancias que, consistentes en un derrame cerebral que ha disminuido sus capacidades, le impide hacer frente al pago del precio pendiente. Solicitaba igualmente la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Por su parte, Construcciones Castellón 2000 S.A. se opuso a la demanda y, a su vez, formuló reconvención en la que pidió que se declarase bien resuelto el contrato por incumplimiento del comprador, así como la pérdida de las cantidades ya pagadas, por aplicación de la cláusula penal o, en su defecto, la condena del actor reconvenido al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se fijara.

La sentencia de primer grado ha rechazado la demanda y ha estimado la reconvención, declarando bien resuelto el contrato mediante el requerimiento notarial promovido por la vendedora en su día, así como la pérdida por el comprador de las cantidades ya satisfechas.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante, con la pretensión de que en esta alzada se acoja su demanda y se rechace la reconvención. La parte apelada pide la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurrente articula su apelación en torno a varios motivos, a saber: 1. Discute la cuantía del pleito fijada en la instancia por el juzgador. 2. Censura que en la instancia se denegaran las pruebas de interrogatorio y testifical que pidió. 3. Sostiene que debió declararse resuelto el contrato por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y 4 . Pide que se declare que es abusiva y por lo tanto nula la cláusula penal contenida en la 7ª del contrato privado.

Examinaremos dichos motivos por el orden en que vienen expuestos.

1. Cuantía del pleito. Insiste en que la cuantía del pleito no depende del precio de compraventa fijado en el contrato y fijada en la instancia por los Autos de 21 de junio y 2 de septiembre de 2010 que confirmó el primero, sino de suma entregada cuya devolución se pretende; si bien en la demanda se reclamaba la devolución de 76.920 euros, al contestar a la reconvención reconoció la parte su error y que a cuenta había entregado 38.350 euros.

Tiene razón en este punto. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 251.8 LEC "En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo". En el presente caso, si bien es cierto que la pretensión contenida en la demanda no se limita a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sino que pide el actor que se declare en sede judicial la resolución del contrato de compraventa, lo que nos sitúa en el marco de un juicio que versa sobre la eficacia de un título obligacional, puesto que se pide su resolución, no lo es menos que también pide la resolución la demandada reconvincente. Y aunque cada parte funda su pretensión resolutoria en un motivo distinto (el actor en la imposibilidad de cumplimiento y la demandada en el incumplimiento del primero), es la misma la finalidad perseguida en este ámbito. Podemos decir, por lo tanto, que la resolución contractual no es cuestión litigiosa como tal, sin perjuicio de que, según cual sea el motivo a que se atenga el tribunal, sean distintas las consecuencias económicas para cada parte.

Aquí reside la verdadera divergencia, en los efectos económicos de la resolución y, concretamente, en si el actor habrá de perder los 38.350 euros ya entregados o, por el contrario, deberán serle devueltos por la vendedora demandada y reconviniente.

Esto nos sitúa ante el verdadero interés económico de la demanda, por lo que concluimos que en el presente caso la cuantía litigiosa viene determinada por los 38.350 euros cuya devolución pretende una parte y de la que la otra aspira a la retención (art. 251.1 LEC ).

Por lo tanto, se estima el recurso en este particular.

2. Denegación de prueba en la instancia. Se censura también en el recurso que el juez "a quo" denegara la práctica de las pruebas de interrogatorio y testifical que propuso la parte actora y reconvenida.

Se trata de un reproche que no puede tener la menor trascendencia en esta alzada. La ley procesal arbitra un mecanismo eficaz para suplir y subsanar en la segunda instancia, tanto las insuficiencias probatorias no imputables a la parte, como la indebida denegación de medios de prueba, por lo que las partes pueden solicitar en diversos casos la práctica de pruebas ante el tribunal encargado de la resolución del recurso; concretamente, se refiere al caso de pruebas indebidamente denegadas el art. 460.2.2º LEC . En el supuesto de autos, el recurrente se ha limitado a criticar el criterio restrictivo del juez de instancia, pero no ha pedido la práctica de prueba en la alzada, prescindiendo así del cauce de que disponía para intentar remediar lo que considera una deficiencia que ha dificultado la defensa de sus postulados.

Sin perjuicio de lo que acaba de decirse, es muy dudosa la utilidad del interrogatorio del representante legal de la vendedora, así como la declaración testifical de la persona de la que dice el actor fue quien condujo las gestiones tendentes a la amigable resolución del contrato. La razón de ello es, llegadas las partes a este contencioso, no se cuestiona la existencia, ni el contenido de tales gestiones, sino si concurre causa para la resolución contractual a instancias del comprador.

3. Sobre la procedencia de la resolución del contrato. Sostiene también el recurrente que debió accederse a la resolución del contrato por la importante alteración de las circunstancias que supuso el derrame cerebral que sufrió y que le impide atender a sus obligaciones de pago. Invoca la llamada cláusula "rebus sic stantibus".

a) La Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 (RJ 2007,592), con cita de otras anteriores, señala que la llamada cláusula "rebus sic stantibus" es un medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones, dejando sentado que: a) no está legalmente reconocida; b) en atención a la equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los tribunales; c) es una cláusula peligrosa que, en su caso, debe admitirse cautelosamente y d) su admisión requiere como premisas fundamentales una alteración extraordinaria de las circunstancias, una desproporción exorbitante y sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. A ello se añade, en relación con sus efectos, que se le han negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, reconociéndole tan sólo los modificativos encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

A lo dicho ha de añadirse que dicha cláusula es aplicable únicamente a los contratos de tracto sucesivo (" contractus qui habent tractum sucessivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur "). Este es el criterio jurisprudencial, a cuyo respecto podemos citar la STS de 15 de enero de 2008 (RJ 2008,1393) que precisa que la misma sirve "como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo".

Pero el contrato de compraventa cuya resolución se pretende no es de tracto sucesivo, ya que las únicas obligaciones de las partes son el pago del precio por parte del comprador y la entrega de la cosa por lo que hace al vendedor (art. 1445 CC ). Queda, por lo tanto, excluida la aplicación de dicha cláusula cuando, como es el caso del contrato de compraventa litigioso, nos encontramos antes un contrato de tracto único.

b) Cabría plantearse si los hechos en que la parte actora funda su pretensión son constitutivos de una verdadera imposibilidad del cumplimiento de su obligación de pago.

Sobre la imposibilidad como justificante de la falta de cumplimiento de lo pactado, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de STS de 26 de diciembre de 2006 (RJ 2007,400) que aquélla viene a ser lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo «absoluto, definitivo e irreformable» ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la resolución, incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC .

Y, como dicha STS recuerda, la imposibilidad sobrevenida, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código Civil , puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero[ RJ 19941315 ] y 21 de marzo de 1994[ RJ 19942560 ], 30 de abril de 2002 [ RJ 20024041] ) y excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 [ RJ 19879507] ) o le es imputable ( Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 [ RJ 19941315] , 20 de mayo de 1997 [ RJ 19973890] , 30 de abril de 2002 , etc.).

En relación con la posibilidad de constatar la existencia de verdadera imposibilidad por no poder el comprador hacer frente al pago del precio, no compartimos el criterio de que ello no es posible por cuanto, siendo el dinero un género y no una cosa concreta, nunca puede extinguirse ("genus perire non potest").

Por el contrario, entiende este tribunal que puede accederse a la resolución del contrato de compraventa en aquellos casos en que, por ejemplo, la denegación de una financiación prevista al suscribir el contrato como medio posibilitador del pago da lugar a una verdadera imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones por parte del comprador. Se trata de una imposibilidad generada no por la extinción del dinero, obviamente, sino de carácter subjetivo, en la medida en que se tiene en cuenta la situación y las posibilidades del deudor. En este sentido, podemos citar las Sentencias de esta Sala núm. 201 de 2 de junio de 201 , num. 120 de 7 de abril de 2011 y núm. 129 de 15 de abril de 2011 ).

En el presente caso, el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, a partir de la prueba obrante en el proceso, no permite apreciar la concurrencia de una imposibilidad sobrevenida del pago del precio de la compraventa.

Acreditado está tanto que el demandante, afiliado al Régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, sufrió un infarto cerebral el 19 de octubre de 2006, como que ha sido declarado en situación legal de incapacidad absoluta para todo trabajo por Resolución de 9 de junio de 2008, que le reconoce el derecho a la percepción de una pensión mensual de 901,98 euros por catorce mensualidades, cuantía esta que, como es sabido, depende de la base reguladora (folios 46 y ss).

Pero, siendo empresario del sector de hostelería, lo que no niega, la percepción de tan magra pensión no acredita que la misma constituya su único medio de vida.

No podemos obviar el hecho de que el contrato ahora litigioso de los folios 18 y 19 no fue el único que para la compra de un apartamento firmó el demandante con la vendedora. Suscribió otros tantos y sobre sendos apartamentos en la promoción Costa Marfil II los días 29 de agosto de 2003 como gerente de El Pescador de Luarca SL (apartamento NUM003 ), el 24 de junio de 2004 sobre un apartamento reseñado con el mismo número, si bien en su propio nombre y para ceder su derecho a un tercero, tal como consta en e folio 103 vuelto; el mismo 24 de junio de 2004 firmó otro contrato privado sobre el apartamento NUM004 , en el que también consta la cesión del derecho a un tercero folio 106 al pie); así resulta del contenido de los contratos de los folios 100 a 106. Y para plasmar las indicadas cesiones, en el folio 107 se contiene la comunicación dirigida el 18 de junio de 2006 a la vendedora para articular la cesión del apartamento NUM004 a una persona física y del apartamento NUM003 a la mercantil El Caballo del Espartero SL, de la que se precisa que es socio el actor con una participación del 49% y que, con arreglo a la nota registral del folio 108, se dedica a reformas, albañilería y construcción en general.

Estos datos ponen de manifiesto, por una parte que las compras anteriores de apartamentos perseguían un evidente objeto especulativo que la crisis económica ha hecho de más difícil consecución, a la vez que nada indica que fuera otra la finalidad del comprador cuando suscribió el ahora litigioso. Por otra parte, que su participación en las mercantiles El Pescador de Luarca SL y El Caballo del Espartero SL permite concluir que la pensión de invalidez que percibe no es su única fuente de ingresos, amen de que nada se ha probado acerca de que los rendimientos de las transmisiones especulativas de los apartamentos antes comprados no le permitan el cumplimiento de sus obligaciones.

c) Por lo tanto, no procede la resolución contractual a iniciativa del comprador, al no haberse acreditado que esté imposibilitado para cumplir las obligaciones de pago que contrajo. Y, de otro lado, se aprecia correctamente efectuada la resolución a iniciativa de la vendedora que cumplió sus obligaciones.

4. Sobre la aplicación de la cláusula penal.

Se pide la declaración de nulidad, por abusiva y desequilibrante, de la Cláusula Séptima del contrato, que en caso de resolución contractual por incumplimiento del comprador prevé la pérdida de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta.

a) Pese a las reticencias que se expresan en la sentencia recurrida, no creemos que sea un obstáculo al examen de si procede la anulación de dicha cláusula (análisis que lleva a cabo el juez de instancia) el que no fuera formulada la solicitud en el escrito de demanda, sino en la contestación a la reconvención.

Puesto que en la demanda pedía el actor, además de la declaración de resolución contractual, la devolución de las cantidades pagadas a cuenta del precio, no tenía por qué hacer referencia a la cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento por parte del comprador. Sin embargo, consideramos que el momento procesal adecuado para ello fue cuando al contestar a su demanda Construcciones Castellón SAU formuló reconvención y pretendió la aplicación íntegra de dicha cláusula, pues fue entonces, no antes, cuando el actor reconvenido debió exponer su postura frente a la pretensión que se dirigía en su contra (arts. 407.2 y 405 LEC ).

b) Pretende el actor recurrente la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios, vigente a la firma del contrato y anterior al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre .

Sin embargo, no puede el demandante beneficiarse la legislación protectora que invoca ni, por ello, del contenido del art. 10.1.c de la Ley 26/1984 o de la enumeración de los tipos de cláusulas que deben considerarse abusivas contenida en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 26/1984 , tras la incorporación de la Directiva comunitaria 93/13/CEE. Por la misma razón es inaplicable lo dispuesto en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sobre la nulidad de las condiciones generales que se consideren abusivas y perjudiciales para el consumidor.

La aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales, tal como precisa el artículo 1.2 de la citada Ley al acotar el ámbito subjetivo de la misma. Y es claro que no merece tal consideración el actor como comprador del apartamento ya que, como en el anterior apartado razonamos, la valoración de la prueba practicada conduce a la conclusión de que la compra fue como inversión o con finalidad especulativa. Por lo tanto, no tenía el carácter de destinatario final de la vivienda, en la medida en que no era su intención destinarla a su residencia, fuera principal o secundaria.

La cláusula penal cumple una función coercitiva o de garantía, en cuanto estimula al cabal cumplimiento para evitar sus consecuencias y, además y para el caso de incumplimiento, desempeña también una función liquidatoria del daño, tal como viene configurada, a falta de otra estipulación, por el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil (Scias. del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1992 -R.Ar. 2207- y 19 de Mayo de 1992 -R.Ar.4910, entre otras muchas). Y nada obsta a su aplicación en el presente caso.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen a la parcial estimación del recurso, pues se acoge la petición referida a la cuantía litigiosa.

Pero, manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de la demanda y estimatorio de la reconvención, mantenemos la imposición de costas de la instancia (art. 398 LEC ). Y, acogido parcialmente el recurso, como ya hemos razonado, no hacemos imposición expresa de las de la alzada (art. 398 LEC9 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Dionisio contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha dos de Septiembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1123 de 2009, fijamos la cuantía litigiosa en 38.350 euros, CONFIRMANDO los pronunciamientos de la resolución recurrida, incluidos los relativos a costas.

No hacemos expresa condena en cuanto a las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se estima en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.