Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 29/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 29/11

JUZGADO.- GRANADA Nº 7

AUTOS.-ORDINARIO Nº 898/09

PONENTE SR. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM.- 181

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

======================== =

En la Ciudad de Granada a veintinueve de Abril de Dos Mil Once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Granada en virtud de demanda de Aida representado por el Procurador Sr/a.Del Castillo Amaro y asistido del Letrado D. Ignacio J. Fernández Martinez, contra COREAL PROCENTRO S.L. representado por el Procurador Sr/a. LEYVA MUÑOZ, y asistido del Letrado D. Jorge Pfeifer López-Jurado.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en veintidós de Octubre de 2010, contiene el siguiente Fallo: " Que estimando como estimo en parte el suplico de la demanda presentada por el Procurador D. AURELIO DEL CASTILLO AMARO, actuando en nombre y representación de Dña. Aida , contra COREAL PROCENTRO S.L. representado por el Procurador D. ANTONIO MANUEL LEYVA MUÑOZ, debo declarar y declaro que la finca propiedad de la demandante sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , no ésta gravada por una servidumbre de luces y vistas.

Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la demandada a cerrar el hueco de la ventana que vierte luces y vistas directas sobre la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 (la ventana de dimensiones 60X60).

Que debo absolver y absuelvo al demandado del resto de pedimentos contenidos en la demanda.

No cabe hacer especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO .- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Es la acción negatoria de servidumbre uno de los mecanismos más típicamente protectores del derecho dominical, cuya finalidad es la declaración de inexistencia de servidumbre que se pretende ostentar sobre la propiedad del accionante. Los requisitos de prosperabilidad de esta acción son la demostración por el demandante de la propiedad del predio del que el demandado pretende servirse, presupuesto este consustancial con el contenido de esta acción de protección del derecho de propiedad, de tal forma que, negado el dominio, habrá de desestimarse la acción si no se acredita suficientemente y de manera que no dé lugar a dudas tal derecho pleno, así lo tiene establecido la jurisprudencia de forma reiterada en STS de 17- 6-51, 23-3-95 , 13-6-98 y 23-3-2001 .

Además deberá demostrar el actor los actos de perturbación de que es objeto su propiedad por parte del demandado, actos estos encaminados a la finalidad de ostentar algún derecho real sobre la finca. Sin embargo, no le es obligado acreditar la inexistencia de servidumbre en virtud del principio de libertad de los fundos, de tal manera que quien sostenga la presencia de tal derecho limitativo habrá de probarlo.

SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado no es objeto de controversia la propiedad el patio interior del que toma luces y vistas la ventana aperturada en pared propia de la demandada, ni que esta se encuentra situada en el mismo lindero del mencionado patio sin respetar la distancia establecida en el Art. 582 del Cc . Frente a esto no sostiene la demandada apelante que ostente derecho real de servidumbre de luces y vistas que haya podido adquirir por título o por prescripción, sino que el hueco donde actualmente se ubica la ventana fue abierto en un muro construido hace más de trescientos años es decir, con anterioridad a la vigencia del Cc, y que, de acuerdo con la disposición transitoria 1ª de dicho Código , ha de ser respetada sin que se pueda exigir el cierre o clausura del mencionado hueco. Así lo declara la jurisprudencia en estos caso, como la STS de 12-6-95 :

"Partiendo del hecho de la antigüedad anterior al Código, entendemos que no es ajustada a derecho la sentencia en cuanto que obliga a cerrar las ventanas y huecos abierto, pues la solución correcta, fundada en distintas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo, es la que, por un lado, no considera adquirida la citada servidumbre, no impidiendo al dueño del predio colindante construir pared contigua, pero, por otro lado, no impide que los huecos estén abierto, ni exige que sean cerrados.

- A tenor de la sentencia de 25 de Febrero de 1943 : "La facultad de abrir huecos de pared propia no estaba limitada en modo alguno en la legislación anterior al Código Civil, la cual no regulaba de forma precisa y detallada los derechos de luces y vistas - incidentalmente aludidos en la Ley 15, Título XXXI, de la partida III-, si bien tales luces o vistas no constituían derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrán neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a estorbarlas edificando en su propio predio", y de forma más completa y detallada, establece la sentencia de 25 de Febrero de 1944 :" Cabe sentar como criterio informante de dicha Legislación- la anterior al Código Civil , por cuanto interesa al caso de Autos las siguientes proposiciones:

1ª) Que aquella Legislación Histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera..., no ponía traba alguna a la facultada de abril huecos, para luces o para vistas, en pared propia......

2ª) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrá neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a disminuirlas a anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes.....el artículo 581 del Código Civil , mantiene los dos puntos de vista que la Legislación anterior completa en la apertura de huecos, como expresión a la vez y iure propietaties y iure servitutis, con la modalidad de que el Código Civil regula huecos de escasas dimensiones abiertos a determinada altura, mientras que la legislación precedente no establecía distinción a este respecto por razón de tamaño o situación de los huecos, resultando así que, con referencia a los comprendidos en dicho preceptos legal, y en cuanto suponen ejercicio del derecho de propiedad, no hay acción para impedir que estén abiertos ni para exigir que sean cerrados si bien, por no constituir expresión del derecho de servidumbre pueden ser cerrados construyendo pared contigua a la que tenga el hueco o ventana."

TERCERO.- La causa de la prueba de que el hueco para ventana data de un tiempo anterior a la entrada en vigor del Cc corresponde al demandado que, frente al ejercicio de la acción negatoria, alega la plena extensión del derecho dominial en un momento donde no existian las limitaciones propias de las relaciones de vecindad, prueba del hecho excluyente que le impone el Art. 217,3ª de la LEC .

El Juzgador de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, principalmente los informes periciales no ha considerado acreditado que la apertura de la ventana provenga de tal fecha.

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la LEC se refiere a su valoración en el artículo 348 , acogiendo el criterio básico de la sana crítica, habiendo afirmando el Tribunal supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ) y que son "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana"( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados y extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de Noviembre de 2001 ).

CUARTO.- No ha errado el Juzgador de Instancia en la valoración de las pruebas acerca del hecho que se pretendía justificar de contrario: Primero, como bien dice la sentencia, del informe del arquitecto Sr. Gaspar , acompañado con la contestación a la demanda, no puede identificarse el hueco que aparece en las fotografías con la ventana litigiosa. Además afirma que la ventana había permanecido cerrada por el propietario colindantes, al menos, más de 37 años, por lo que el posible derecho adquirido hubo de decaer y someterse en su reapertura a las condiciones establecidas por el Cc ( Art. 581 y 582). Segundo , el perito judicial no se atreve a precisar si el hueco se construyó al tiempo de ejecución del muro lindero ( a partir del siglo XVI), más bien señala que las líneas verticales a cada uno de los lados del hueco de la ventana que reflejan discontinuidad con el plano frontal del muro de fábrica, indican que se ejecutó con posterioridad. Tercero, el informe del Ayuntamiento de Granada ( Gerencia de Urbanismo) aporta el trascendente dato de que la vivienda en cuestión, "no tiene ventana alguna hacia la parcela colindante", siendo especialmente claro al respecto el plano de final de obra visado el 27-11-07, ya que presenta sombreado el cerramiento, lo que es confirmado por el perito judicial a la vista del Refundido del Proyecto Básico y de Ejecución del Edificio DIRECCION000 nº NUM001 . Cuarto, por todo esto nos parece acertada la conclusión del dictamen del perito Sra. Asunción aportado con la demanda al considerar que el hueco ha sido creado o modificado recientemente a la vista de los remates y los materiales empleados.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada al aparte apelante y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.