Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 566/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 566/2010

Autos no 1764/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Carlos Alberto , contra la sentencia dictada en los autos no 1764/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna, promovidos por don Carlos Alberto , representado por el Procurador dona Esther Martín García y asistido por el Letrado dona Eva María Ruiz Pérez, contra dona Natividad , representada por el Procurador don Nicolás García Mora y asistida por el Letrado dona Karen Cordero Capriles, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Eva Esther Juárez Fernández, dictó sentencia el diecinueve de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dona Esther Martín García, en nombre y representación de Don Carlos Alberto , contra Dona Natividad , representada por el Procurador Don Nicolás García Mora, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento de separación contenciosa con número de referencia 883/2006 seguido ante este Juzgado, en el sentido de ampliar el régimen de visitas establecido en sentencia en los términos siguientes: Los días festivos estatales, provinciales o locales caídos inmediatamente antes o después del fin de semana que corresponda tenerlo al progenitor no custodio se entenderán incluidos dentro de dicho fin de semana, de modo que el padre pueda recoger al nino desde la tarde anterior al festivo a las 17:00 horas en el domicilio materno o en el colegio, y devolverlo a las 20:30 horas del día de fiesta en el domicilio materno. Las vacaciones de carnavales se dividirán por mitad. Se mantienen el resto de las medidas adoptadas en la citada sentencia incluida la cantidad de 200 euros correspondiente a la pensión alimenticia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el único motivo del recurso interpuesto por el actor, el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida relativo a la pensión alimenticia asignada para el hijo menor de los litigantes por sentencia de divorcio de 21-11-2006 , cuya extinción se pidió en la demanda por el recurrente.

SEGUNDO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el progenitor que la demanda quien debe acreditarla.

En el supuesto sometido a revisión, en orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, es el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, pero que además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

En este caso puede decirse que no es atendible la alegación de situación de paro laboral que se alega, pues, aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva precisamente en los ámbitos laborales en que puede el recurrente desarrollar su cualificación o en otros como ahora resulta; y en todo caso, no se estima que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas, puedan afectar a la cuantía de la pensión, 200 euros al mes, que ha de reputarse adecuada e incluso indispensable para atender a las mínimas necesidades del hijo.

Pero por encima de esto, es procesalmente decisivo que en la demanda, se pidió exclusivamente la extinción de la pensión alimenticia por imposibilidad del actor de abonarla, y en los procedimientos matrimoniales, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, la demanda se ajusta a la forma prevista para el juicio ordinario, de manera que cuando los términos del escrito de demanda son fijados conforme a lo previsto para el juicio ordinario como en este caso (art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente), la parte actora está vinculada a las pretensiones deducidas en el mismo, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria (cfr. STS de 3-4-2001 , por ejemplo); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en lo que desde luego debe estar incluida la causa de pedir cuando la ley distinga varias como en el caso de la extinción de la pensión alimenticia; lo que desde la posición procesal del recurrente sin duda debilita las posibilidades impugnatorias de la sentencia de la primera instancia, porque debe significarse que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes, incluso mayores de edad, establece el art. 143 del Código Civil , pero más aún sin duda tratándose de menores, en que, como se dijo, es decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, para lo que no es posible la excusa en este caso en que el menor tiene nueve anos de edad, siendo así que las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , de tal modo que el deber del padre de alimentar al hijo es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación (art. 39.3 de la Constitución); por lo que en definitiva no es posible apreciar la concurrencia de la causa de extinción alegada, siendo lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más consideraciones por carecer de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no encontrarse motivos para hacer excepción al principio general.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna en los autos no 1764/2009; confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.