Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 703/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000703/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 181

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a uno de abril de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000493/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, entre partes; de una como demandado - apelante/s M CODAMAT PROYECTOS CONSTRUCTIVOS SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.TEODORO BERDONCES JIMENEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandante - apelado/s que impugna la sentencia Tarsila , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.JOSÉ ENRIQUE SEGRELLES CORTINA y representado por el/la Procurador/a D/Dª DALIA LAFUENTE MARTINEZ .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, con fecha 24 de marzo de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA PARCIALMENTE interpuesta por la Procuradora Doña Ernestina Piera Carrascosa en nombre y representación de Dª Tarsila y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO a la demandada Codemat Proyectos Constructivos S.L. responsable los defectos en la impermeabilización de la planta superior de la vivienda de la demandante y del uso de ladrillo diferente al pactado, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma que en ejecución de sentencia se determine tras el oportuno informe pericial de perito arquitecto, la valoración de la repercusión de haber empleado ladrillo de dimensiones diferentes a las pactadas, y de las obras para la correcta impermeabilización de la cubierta del forjado, teniendo en cuenta lo contratado por las partes, documento 6 de la demanda. No se realiza expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28 de marzo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . Doña Tarsila formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Codamat Proyectos Constructivos S.L. solicitando que se declare que la obra ejecutada por el demandado, consistente en la ampliación de una planta de la vivienda sita en Sollana, CALLE000 núm. NUM000 , adolece de múltiples vicios y defectos, y reclama la suma de 24.692,32 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios, correspondientes al importe de la reparación de los defectos constructivos.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando que el presupuesto de ejecución de la obra que había servido de base a la reclamación de la actora no se ejecutó. Las partes, (inicialmente la madre de la demandante que falleció el día 7 de junio de 2007), y el constructor, tras la elaboración del proyecto de reforma cuya ejecución ascendía a la suma de 76.312,63 €, decidieron ejecutar solo una parte del mismo, lo que quedó reflejado en el documento 6 que obra unido al folio 103, y cuya cuantía se limitó a 29.452,75 €, por tanto, la valoración de las obras y, en su caso, la incorrecta o deficiente ejecución deberá hacerse comparando lo ejecutado con lo realmente contratado.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, resolución contra la que se alzan las dos partes litigantes, invocando diversos motivos que pasamos a examinar de forma detallada.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . Como hemos indicado, las dos partes litigantes han recurrido la sentencia de instancia y, por razones sistemáticas, comenzaremos nuestro estudio por las peticiones revocatorias que formula la parte demandante.

En su escrito de impugnación de la sentencia solicita que la misma se revoque porque incurre en incongruencia omisiva dado que no analiza ni resuelve el defecto consistente en que dos vigas de la fachada sobresalen, lo que, aparte de ser antiestético, reduce mucho la vida útil de éstas.

La parte demandada se opone a dicha petición alegando que si bien el perito hace hincapié en tal incidencia, no lo considera ningún vicio o defecto dado que no fija ninguna cantidad para su reparación.

El motivo debe ser acogido ya que es cierto que la sentencia nada dice sobre dicho extremo, y no existe duda alguna, ante el informe pericial y las fotografías que incorpora, así como el propio reconocimiento de la constructora, que dos vigas sobresalen de la línea de fachada (f. 114 y 120, informe pericial).

Sobre el coste de su reparación, el perito de la demandante afirma que se halla incluido en la partida de gastos generales, junto con otras, dado que dichos trabajos no se pueden encuadrar en ninguno de los apartados que constan en los cuadros de precios que se publican a tal efecto, criterio que acogemos, y dado que las partes han consentido que se concrete en ejecución de sentencia el importe de las partidas a cuya indemnización se condena, se incluirá ésta entre ellas.

CUARTO : La parte demandada pide que se revoque la sentencia de instancia porque la misma incurre en un error en la valoración de la prueba, concretamente, en el pronunciamiento relativo a la impermeabilización de la terraza, alegando que no se pactó ejecutar la impermeabilización del proyecto y, por tanto, no puede condenársele a pagar su importe, siendo todo ello evidente comparando el precio de ejecución de cada una de las modalidades de impermeabilización.

El motivo debe desestimarse.

En el documento número 6, se pactó por las partes la impermeabilización de la terraza, elemento constructivo de especial transcendencia y que determina una obligación de resultado, es decir, el constructor ejecutará las obras necesarias para alcanzar la impermeabilización.

De la prueba practicada se desprende que las actuaciones desarrolladas por la demandada no han obtenido tal fin, puesto que, en las primeras lluvias intensas entró gran cantidad de agua por la misma, como se aprecia en las fotografías del informe pericial, e indirectamente admite la parte demandada cuando, en el apartado c) del Hecho Primero del escrito de contestación a la demanda, f. 144, manifiesta: "La mercantil demandada Codamat Proyectos Constructivos no ha realizado el trabajo de trabajo de aplicar pintura impermeabilizante en el forjado. Por la información que me transmite mi mandante ese trabajo lo realizó una persona contratada por la señora. Es incomprensible que alguien pretenda con pintura impermeabilizar un simple forjado que carece de los esenciales aislamientos tanto térmicos como de impermeabilización tan básico como es la tela asfáltica".

Tales afirmaciones han quedado desvirtuadas a lo largo del procedimiento puesto que ha quedado probado que la madre de la demandante contrató la impermeabilización con la demandada y fue esta mercantil, con sus propios medios o subcontratando el trabajo, la que lo ejecutó. Ciertamente que las partes, en el documento número 6 aludido, no describieron cada una de las partidas, materiales y mano de obra, que se iban a ejecutar para alcanzar el resultado, deficiencia que no puede redundar en perjuicio de la parte actora, ya que la misma contrató a un profesional de la construcción para que ejecutara, entre otras, la impermeabilización de la terraza que iba a construir, lo que le confiere la protección que regula la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

En su ámbito de aplicación, sobre las cuestiones que analizamos, la jurisprudencia entiende que la ausencia de pacto escrito, en el presente caso, sobre cada una de las partidas a ejecutar para alcanzar la impermeabilización, no puede perjudicar al particular, sino a quien, siendo profesional, omitió una formalidad propia de su actividad, esencial para dotar de claridad y transparencia a los acuerdos que cierra con los particulares con los que contrata. Además, el punto segundo del artículo 10 de la citada Ley, vigente al tiempo de contratar las partes, establece que "2 . En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" y, el artículo 10 -bis -1, párrafo tercero , dispone que " El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba" . Criterios que vienen recogido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999 , en la que se establece: ""el constructor no cumplió con sus obligaciones contractuales al no adecuar su actividad a las exigencias de la buena fe", no ofreció información clara sobre lo que constituía el proyecto y las reformas, ni sobre las modificaciones efectivamente realizadas, ni sobre su precio, aparte de que incluía partidas de dudosa repercusión, a falta de otros datos, como los gastos de constitución de hipoteca; tampoco consta aceptación de algunas modificaciones, ni una nítida diferencia entre las obras incluidas en el proyecto (y pagadas con el precio inicial) y las ejecutadas (hipotéticamente fuera del mismo), siendo dicho incumplimiento - en opinión del reiterado Tribunal - el determinante de la negativa de los compradores a pagar el precio de las reformas. " .

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Por todo lo expuesto, y aplicando al supuesto enjuiciado los preceptos citados y la jurisprudencia que los interpreta debemos concluir con la desestimación del presente recurso.

QUINTO : Como la presente resolución determina la estimación de la impugnación de la sentencia que efectúa la parte demandante y la desestimación del recurso que realiza la parte demandada, condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma que se determinará en ejecución de sentencia, en los términos que fija la sentencia de instancia, relativas a la variación del ladrillo, a la correcta impermeabilización de la cubierta del forjado y al corte de la vigas en cuanto sobresalen de la línea de fachada.

Dados los términos del debate y que se estima en parte la impugnación de la sentencia, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas por ambos recursos, según dispone el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Tarsila y DESESTIMAMO S el interpuesto por la mercantil Codamat Proyectos Constructivos S.L. ambos contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 dictada en los autos número 493/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sueca , resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando en parte la demanda:

Declaramos que la demandada es responsable de los defectos de impermeabilización de la planta superior de la vivienda de la demandante, del uso de un ladrillo diferente al pactado, y de no cortar correctamente las vigas de fachada.

Condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma que en ejecución de sentencia se determine, tras el oportuno informe pericial de perito arquitecto, que incluirá:

La valoración de la repercusión de haber empleado un ladrillo de dimensiones diferentes a las pactadas.

La ejecución de las obras necesarias para la correcta impermeabilización de la cubierta atendiendo a lo contratado por las partes en el documento número 6.

La eliminación de la parte que sobresale de las vigas de fachadas.

No hacemos expresa al pago de las costas causadas en ambas instancias .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a uno de abril de dos mil once.