Sentencia Civil Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 507/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00181/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 507/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 181/2012

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS nº 241/2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca (antes mixto nº 2), a los que ha correspondido el ROLLO nº 507/2011 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Augusto , representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FARNALS , asistido del Letrado D. MIGUEL ANGEL ORDINAS POU, y como demandada-apelada a Dª. Eva María , representada por la Procuradora Dª. JUANA MARIA SERRA LLULL , asistida de la Letrada Dª. LOURDES JUAN VIVO. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 25 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

"Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª. Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de D. Augusto , contra Dª. Eva María , con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora".

Asimismo, se dictó AUTO ACLARATORIO de fecha 6 de Abril de 2011, cuya parte dispositiva dice:

"Estimar el recurso de aclaración formulado por la Procuradora Dª. Juana Mª Serra Llull, en nombre y representación de Dª. Eva María , y aclarar la Sentencia dictada en la presente causa en el sentido de rectificar el error material en la fecha de dictado de esta resolución que consta en la misma, indicándose que es el día 25 de marzo de 2011, y rectificándose, igualmente, en el encabezamiento de la Sentencia, en el Antecedente de Hecho Primero, en el Fundamento de Derecho Primero y en la parte dispositiva de aquélla, el nombre del demandante, debiendo constar que el mismo es Augusto ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª. Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de D. Augusto , contra Dª. Eva María , en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 25 de octubre de 2006 , en la que se aprobó la propuesta de convenio suscrito por los referidos actor y demandada. Y, en concreto, se interesa, en dicha demanda, la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en dicha sentencia de 250 € mensuales para cada uno de los dos hijos y que se establezca, ahora, en la cantidad de 120 € mensuales para cada uno de los dos referidos hijos.

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, al entender la Juez "a quo" que no había quedado acreditado que hubieran variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para acordar, en su día, la cuantía de la pensión alimenticia, con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se pueda considerar que se ha producido tal alteración y en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho segundo de la referida sentencia de instancia.

TERCERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimase íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que desde el 23 de febrero de 2009 se encuentra sin trabajo y en el año 2010 percibía una prestación por desempleo de 472,32 euros mensuales, si bien es cierto que desde hace unos 3 años aproximadamente, venía trabajando esporádicamente algunos sábados y domingos en el Restaurante Es Parc de Selva y Sa Creu de Petra, desconociéndose lo que percibe por tales trabajos. Siendo que en la actualidad se encuentra en situación de de demanda de empleo desde el 10 de marzo de 2011 y percibe una prestación de desempleo de algo más de 500 euros. Además, en la actualidad mantiene una relación sentimental con Dª. Mariana , fruto de la cual ha nacido y vive un hijo, nacido el 21 de Julio de 2009. La referida Sra. Mariana se encuentra también en desempleo y percibe un subsidio de 421,70 euros mensuales. La demandada trabaja como auxiliar administrativa para la Procuradora Dª. Maria del Carmen Serra Llull y no ha acreditado ningún tipo de gasto especial o que exceda de lo normal, más allá de los gastos que ha acreditado y que son gastos bien extraordinarios o bien se deben a la imposibilidad de la madre de poder atender a los menores.

CUARTO.- Esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que los acertados razonamientos tenidos en la sentencia de instancia no pueden considerarse desvirtuados por las manifestaciones que se formulan en dicho recurso. Habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Por cuanto, a pesar de las alegaciones que formuló el ahora apelante en su demanda y que reproduce en esta alzada, lo cierto es que, conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia, dicho actor-apelante a la firma del convenio suscrito por las partes no poseía trabajo fijo sino que desde siempre ha venido realizando trabajos temporales en diferentes sitios.

Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que según manifestó el referido actor-apelante en su declaración prestada en el acto del juicio, mensualmente abona la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad exclusiva de su actual pareja y en la que residen ambos juntamente con el hijo nacido de dicha relación. El importe de la mitad de dicha cuota asciende a una cantidad de unos 400 euros, según indicó también dicho actor-apelante en su declaración.

También manifestó que dicho hijo acudía a una guardería por la que abonaban la cantidad mensual de 265 euros mensuales.

Tales manifestaciones resultan totalmente contradictorias con las exiguas cantidades que el actora-apelante alega percibir mensualmente. Aparte de que, resulta contrario a toda lógica el pretender que ni él ni su actual compañera trabajan con el hecho de que lleven a su hijo a la guardería por la que manifiestan abonar mensualmente la referida cantidad de 265 €.

2) Por cuanto y en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso, la hoy demandada-apelada ya no trabaja para la Procuradora Sra. Serra Llull, según resulta acreditado con los documentos aportados con la contestación a la demanda.

3) Por cuanto las necesidades de los menores ya quedaron determinadas cuando se pactó la cuantía de la pensión alimenticia aprobada en la sentencia de divorcio. Sin que la demandada, madre de los menores, tenga, en este procedimiento, carga probatoria alguna al objeto de acreditar las mismas, sino que, en su caso, correspondía al actor-apelante acreditar que las necesidades de los menores habían disminuido desde que se dictó sentencia de divorcio.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y constituir el objeto del mismo la pretensión de que se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, esta Sala considera que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS , en nombre y representación de D. Augusto , contra la sentencia de fecha 25 de Marzo de 2011 (aclarada por auto de fecha 6 de abril del referido año), dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Inca (antes mixto nº 2), en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ; imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.