Sentencia Civil Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 28/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000181/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecinueve de marzo de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio de Modificación de Medidas número 960 de 2010, Rollo de Sala número 28 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Santander, seguidos a instancia de D.ª Tatiana contra D. Ángel con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Tatiana , representada por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y dirigido por la Letrada Sra. Merino Peña; y parte apelada D. Ángel , representado por el Procurador Sr. Vega-Hazas y dirigido por la Letrada Sra. González Setien con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha diez de junio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Bolado, en nombre y representación de Dña. Tatiana , contra D. Ángel , debo acordar y acuerdo la modificación de medidas definitivas en el sentido siguiente:

1.- Se reconoce a la madre el derecho a estar con su hijo, Jaime, y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, conforme a lo establecido en la sentencia de fecha 6 de julio de 2010 dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria , debiendo desplazarse el menor al domicilio de la madre. Los gastos de desplazamientos del menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad

Asimismo, que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Vega-Hazas, en nombre y representación de D. Ángel , contra Dña. Tatiana , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya.

En cuanto a las costas, las devengadas por la demanda inicial cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Las devengadas por la demanda reconvencional se imponen al demandado reconviniente, Sr. Ángel .

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, modificación de medidas definitivas por las que se rige el divorcio de los litigantes, se alza el recurso interpuesto por la actora cuyo único objeto es la pensión de alimentos para el hijo mayor de los litigantes a cargo del padre.

SEGUNDO: Ha de comenzarse indicando que es el propio padre el que en la contestación a la demanda admite el hecho de que el hijo mayor se traslada a Madrid para realizar estudios superiores ofertando el abono de una pensión por importe de 323 € mensuales. Desde tal consideración, que despea toda duda sobre la legitimidad para reclamar alimentos pues el propio obligado admite su pago si bien discute la cuantía, esta Sala considera adecuado, en atención a los ingresos del padre acreditados por la documental acompañada con la contestación a la demanda (nóminas) y la obrante en su ramo de prueba (nómina y certificación de ingresos) la fijación de una pensión por importe de 500 € mensuales que deberá ser satisfecha durante los meses que dura el curso escolar y ello en la consideración de que durante el resto de meses el hijo reside en Santander careciendo de los gastos y necesidades que justifica el establecimiento de la pensión, y a que también la madre ha de aportar a los gastos propios del hijo mayor.

En cuanto a la fecha de efectos ha de resaltarse la STS de 3 de octubre de 2008 al señalar que: 'Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo'. La aplicación de tal doctrina conduce a establecer los efectos de la presente obligación de alimentos desde esta resolución.

Procede en consecuencia la parcial estimación del recurso.

TERCERO: No ha lugar a especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Tatiana contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar una pensión de alimentos a cargo del demandado y en favor de su hijo mayor por importe de 500 € mensuales durante los meses de curso escolar y con efectos a esta resolución, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.