Sentencia Civil Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 12/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de septiembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 "

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 458/2010 por el JDO. 1a Instancia e Instrucción no 3 de Puerto del Rosario de fecha 21 de septiembre de 2010 , seguidos como apelante a instancia de la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 ", representada por la Procuradora Dna. Emma Crespo Ferrnándiz y dirigida por el Letrado D. Luis Miguel Pérez Espadas; contra FUERT CAN S.L., representada por el Procurador Don Tomás Ramírez Hernández y asistida del letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por dona Vanessa Guerra Gutiérrez, en representación de Fuert Can S.L., y con asistencia del letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 ", y en su virtud condeno a la demandada a que pague a la entidad demandante la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (69.200.74 €), más los intereses legales del dinero a partir de la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, que deberá interponerse ante la Ilma Audiencia Provincial de Las Palmas, preparándose ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Para la adecuada interposición del recurso deberá consignarse previamente en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado, el correspondiente depósito de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la LOPJ , conforme a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre de 2009.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Gallego Ortiz, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Puerto del Rosario"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia más prueba que la documental, se senaló para estudio votación y fallo para el día 9 de abril 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la Comunidad de Propietarios demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia reiterando la excepción de falta de legitimación activa de la entidad Fuert Can S.L. para el ejercicio de la acción, sobre la base del documento 2 aportado en la contestación a la demanda, que fue aportado precisamente por la contraparte en el Menor Cuantía 115/2000 y en el Ordinario 610/2006 seguidos ante el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Puerto del Rosario, contrato en el que no aparece la actora sino la empresa SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA DE CANADA DEL RÍO. Indica la parte recurrente que en el plenario se averigua por la declaración del representante legal de la demandante que ambas entidades comparten dirección física, representación legal y equipo directivo, siendo incapaz el interrogado de explicar por qué no se aportaba al presente procedimiento el contrato entre la demandante y la demandada, a pesar de ser expresamente requeridos para ello en la Audiencia Previa, lo que, a su juicio, solo puede deberse a que no existe ningún contrato aparte del senalado documento 2.

Por lo expuesto considera la demandada apelante que sólo la entidad Servicio de Abastecimiento de Agua de Canada del Río estaría legitimada para instar su cumplimiento.

La sentencia de instancia indica que el contrato está formalmente firmado por SAACR pero que la recurrente ha venido realizando actos inequívocos de reconocimiento a FUERT CAN S.L. como la persona jurídica que estaba en posición de reclamarle el pago, frente a lo cual aduce esta parte que desde junio del ano 2002 la recurrente expresamente no reconoce tal cualidad a la demandante, pues en el ordinario 610/2006 se reclamaron de contrario suministros desde tal fecha (junio de 2002). En la sentencia apelada se indica que el supuesto error alegado de pago indebido a FUERT CAN no ha sido acreditado, y que si ha sido un error del Presidente de la Comunidad no consta se haya instado la devolución de lo supuestamente cobrado de forma indebida, frente a lo que la parte manifiesta que está a la espera de obtener una sentencia firme en la que se reconozca la falta de legitimación activa de FUERT CAN, para una vez obtenida, instar la devolución de las cantidades.

Indica esta parte que no existe una cesión de derechos de SAACR a FUERT CAN, que podría legitimar la demanda, ni, a su entender, se llega a comprender el motivo por el cual demanda la primera en lugar de la segunda, y ello cuando la excepción de falta de legitimación activa fue ya opuesta en el ordinario 610/2006 que se encuentra en apelación.

SEGUNDO.- La excepción debe desestimarse.

Efectivamente Fuert Can S.L. carecería de legitimación activa para instar el cumplimiento de un contrato en el que no fuera parte, concretamente el contrato que la parte apelante aporta con su contestación a la demanda como documento no 1 (folio 224), y que aportó como documento 2 precisamente la entidad Fuert Can S.L. en la demanda que también formuló en su día contra la Comunidad de Propietarios demandada y que se tramitó como Juicio Ordinario 610/2006, al que alude la recurrente. Procedimiento que, por lo demás, terminó en la instancia con sentencia totalmente estimatoria, si bien la misma no es firme.

Sin embargo la demanda que se presenta en esta litis no está basada en el referido contrato de abono de 1989, del que, además, debe decirse que en la copia aportada a los presentes autos no consta más que una firma bajo el sello indicativo de la "Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ", siendo legible el nombre " Urbano ", sin que conste firma alguna de ningún representante de la supuestamente sociedad suministradora contratante. En el encabezamiento al margen izquierdo consta "SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA CANADA DEL RIO", y también al pie, pero no figura ni ninguna forma societaria, ni un NIF o CIF identificador, ni un domicilio, ni dato alguno de la suministradora, ni, como ya hemos visto, tampoco figura firma, por lo que de dicho documento, o al menos de la copia que se aportó a las presentes actuaciones únicamente cabe deducir que por parte de la Comunidad de Propietarios se firmó el contrato de abono para el suministro de agua. Tampoco consta ninguna tarifa ni importe de contraprestación de los servicios en el referido documento, y aunque en cuanto a la forma de pago se establece que el cobro de recibos de consumo será mensual y se hará a través de cargo en cuenta bancaria, lo cierto es que no se hace constar el número de cuenta ni la entidad, por lo que de dicho dato tampoco resulta cuál sea la entidad suministradora. En definitiva aparece una voluntad de solicitar el abasto y suministro de agua por la Comunidad, pero no consta en el documento con precisión la persona que se obliga a prestar el suministro, ni firma alguna. Al folio 234 figura una autorización para cargo en cuenta precisamente firmada por el antes citado Don Urbano en nombre de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 ", lo que corrobora que la única firma que obra en el documento de abono resulte ser precisamente de la Comunidad.

Dicho lo anterior lo cierto es que la demanda que se presenta en esta litis tiene como base no dicho contrato sino el efectivo suministro efectuado por la entidad actora a la Comunidad de Propietarios demandada durante el período de tiempo que se reclama. Ha quedado plenamente acreditado en autos que la entidad Fuert Can S.L. es la empresa que ha suministrado el agua a la Comunidad de Propietarios durante el período reclamado, desde el 1 de mayo de 2006 y hasta febrero de 2010, y este hecho no se niega por la parte demandada apelante. Además, el Ayuntamiento de Pájara certifica en autos que el Plan Parcial Canada del Río fue promovido y ejecutado por FUERT CAN S.L. y que uno de los servicios a los que estaba obligada la promotora según los condicionantes de dicho Plan Parcial era la ejecución de las redes e instalaciones de producción y distribución de agua potable en todo el ámbito de la Urbanización, y, además desde la ejecución de las instalaciones necesarias y hasta que se llevara a cabo la recepción por parte del Ayuntamiento de Pájara de la Urbanización, lo que no ha tenido lugar, el promotor FUERT CAN S.L., está obligado a la prestación de los servicios de agua potable a los diferentes complejos o viviendas de esta urbanización.

Certifica el Ayuntamiento que el Servicio de abastecimiento de agua de Canada de Río en Pájara lo ha venido prestando en el pasado y lo presta en la actualidad la entidad FUERT CAN S.L., y que el EDIFICIO000 se emplaza dentro de esta urbanización. Por último el Ayuntamiento tramitó y aprobó las tarifas de abastecimiento de agua a la urbanización Canada del Río promovida por FUERT CAN S.L., así el Pleno Municipal de Pájara de 25 de marzo de 1997 informa favorablemente al estudio de tarifas presentado por FUERT CAN S.L. y se remitió el acuerdo a la Comisión Territorial de Precios de Las Palmas que aprobó definitivamente las tarifas de abastecimiento de agua a la Urbanización Canada del Río en sesión plenaria celebrada el 22 de enero de 1998, publicada en el BOCA número 36 del 23 de marzo de 1998.

A todo ello no es ajena la Comunidad de Propietarios recurrente, que conoce perfectamente que quien suministra el agua es la entidad FUERT CAN S.L. De esta forma en comparecencia de Don Faustino el 27 de septiembre de 2007 en las dependencias del puesto de la Guardia Civil de Morro Jable, en su calidad de Presidente de la Comunidad EDIFICIO000 denuncia que a las 9:00 horas de dicho día la Comunidad EDIFICIO000 había sufrido un corte total de agua por parte de la empresa FUERT CAN S.L., reconociendo que dicha empresa es la que realiza el suministro.

A ello debe anadirse el documento al que alude la Juez a quo, aportado con el número 3 de la demanda, transferencia de 8.746,74 euros ordenada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 el 18 de mayo de 2006 a favor de FUERT CAN S.L. por el concepto de "agua".

En definitiva existe una relación de suministro entre la entidad actora y la demandada, cuyo precio al tratarse de un bien de primera necesidad viene aprobado por la Administración en una tarifa publicada en el Boletín Oficial de Canarias, y la demandante está plenamente legitimada para reclamar el precio del suministro a la Comunidad de Propietarios recurrente, debiendo desestimarse el recurso interpuesto en el extremo examinado.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente la falta de justificación documental de las tarifas reclamadas por la actora, reiterando a través de esta vía la alegación que ya se ha resuelto en sentido desestimatorio por esta Sala en el fundamento anterior, ya que se dice por la parte que aunque FUERT CAN S.L. estuviera legitimada para cobrar habría que aplicar las tarifas que tenga aprobadas SAACR y no existe ningún documento que nos ilustre al respecto, por lo que entiende que no se pueden cobrar las tarifas que tenga aprobadas administrativamente FUERT CAN porque no aparezcan o no existan las de SAACR.

En definitiva la Comunidad de Propietarios lleva anos disfrutando el suministro de agua que realiza la entidad FUERT CAN S.L., promotora de la Urbanización, obligada por las normas administrativas de aprobación del Plan Parcial para ello, y conforme a las tarifas administrativamente autorizadas, con pleno conocimiento de la Comunidad, y sin pagar por dicho suministro, pretendiendo mantener la existencia de un contrato de abono con un tercero en el que no figura intervención ni firma de ninguna entidad mercantil suministradora, y pretendiendo negar que exista la relación de suministro para continuar en su situación de morosidad, pese a que realizó un pago por este concepto hace ya seis anos, situación a todas luces contraria a la buena fe y que no puede respaldarse por esta Sala.

La relación está acreditada y las tarifas autorizadas por la administración, y que acoge la Juez a quo, fueron debidamente publicadas en el BOCA, debiendo desestimarse íntegramente el recurso de apelación formulado por la parte demandada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido conforme a cuanto dispone la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 " contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción no 3 de Puerto del Rosario, en autos de Juicio Ordinario 458/2010, confirmamos íntegramente la expresada resolución, con expresa condena a la parte apelante en las costas causadas en esta alzada y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.