Sentencia Civil Nº 181/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 167/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00181/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4002830 /2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 167 /2013

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 86 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

De:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador:MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

Contra: Carlos José

Procurador:ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

SOBRE: Proceso de declaración. Acción de anulación: IRS bonificado. Error en el consentimiento.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªCRISTINA DOMÉNECH GARRET

En MADRID , a diecisiete de abril de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 86/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramirez y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelado D. Carlos José , representado por el Procurador d. Alejandro Viñambres Romero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos José contra BANCO POPULR ESPAÑOL debo declarar y declaro haber lugar a a)Declarar la nulidad del contrato firmado entre los litigantes acompañado como número 3 de la demanda. b) Condenar al demandado a pagar al actor la cantidad de 6.787,97€. C) Condenar al demandado a pagar al actor los intereses legales de la anterior cantidad. D) Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas al demandante..'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de marzo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 14 de enero de 2011, subsanado por otro de 7 de febrero de 2011, la representación procesal de don Carlos José ejercitaba frente a la entidad mercantil «Banco Popular Español, SA» acción declarativa de la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificado de fecha 20 de junio de 2007 celebrado por el demandante con solicitud de que se dictase sentencia «... por la que estimando la demanda condene al Banco Popular Español, SL [sic] a la nulidad del contrato [sic] de adhesión suscrito bajo engaño y que está identificado en el documento número 3, y a que abone al actor la suma de 6.787,97 euros más los intereses legales mencionados en el hecho 10.º, con imposición de todas las costas y gastos causados en este procedimiento».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que el 20 de junio de 2007 entre las partes ahora litigantes se había celebrado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y, con carácter simultáneo, un contrato de seguro sobre la vida y otro contrato de «seguro» frente a las variaciones de tipos de interés, afirmando carecer del original de este último documento y que no había sido informado adecuadamente del condicionado y consecuencias del mismo; que en el año 2009 se le informó por el Banco de una cláusula «suelo» en su contrato de préstamo en virtud de la cual el interés no podía ser inferior al 5%. Afirmaba que formulada queja al Servicio de Reclamaciones del Banco de España se concluyó por el mismo que el Banco se había apartado de las buenas prácticas al haber ofertado un instrumento que se apartaba de los objetivos de la Ley 36/2006 y no actuar con trasparencia y diligencia. Señalaba que en el período de liquidación comprendido entre el 25 de junio de 2009 y el 25 de junio de 2010 el Banco cargó en la cuenta del demandante la cantidad de 6.787,97 euros de la que afirmaba ser «... imposible saber qué fórmula se ha seguido...» para alcanzar esa cifra.

En la fundamentación jurídica del escrito rector se invocaban los arts. 1088 , 1091 , 1254 , 1255 , 1258 , 1261 , 1265 , 1266 y 1278 CC acerca de la nulidad de los contratos por actuación dolosa y producir error en la parte demandante por falta de información suficiente y adecuada, y los arts. 1281 y 1288 en relación con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley de Condiciones Generales de la Contratación

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 83 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 3 de octubre de 2011 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de noviembre de 2011 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Banco Popular Español, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Sobre rechazar la totalidad de las alegaciones efectuadas de contrario, afirmaba haberse celebrado el contrato consciente y voluntariamente por la parte demandante y tras haber sido plenamente informado por la demandada. Luego de examinar en general los contratos de «swap», aducía en relación con la concreta operación litigiosa haberse informado a la parte actora de los riesgos inherentes al contrato celebrado, y ejemplificaba de acuerdo con diferentes tipos de interés el funcionamiento del contrato; recahzaba que el producto se hubiera ofertado como un «seguro» además de subrayar las diferencias que separan el celebrado en el caso con un contrato de esta última especie. En relación con el coste de cancelación afirmaba que al desconocerse el euribor para la totalidad del período debería «... partirse de estimaciones del mercado sobre la evolución del Euribor...». Y tras invocar los fundamentos de Derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, absolviendo a mi mandante, con expresa imposición de costas a la parte demandante».

(4)Seguido el proceso por sus trámites oportunos, en fecha 15 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 83 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(5)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandada «Banco Popular Español, SA» a través de recurso de apelación interpuesto mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de noviembre de 2012, fundado, en apretada síntesis, en los siguientes motivos: 1) Falta de motivación a propósito de la infracción de normas imperativas que se afirma en la sentencia recurrida, en relación con la falta de claridad y sencillez del contrato y no haberse redactado de conformidad con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, negando estas circunstancias al no poderse incluir en el contrato factores ignorados en dicho momento como el valor referencial; 2) Ausencia de valoración de los requisitos que han de concurrir para determinar la nulidad del consentimiento por error; 3) Error en la apreciación de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de febrero de 2012 la representación procesal de don Carlos José evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Hechos probados

De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones litigiosas:

A)Don Carlos José celebró con la entidad demandada «Banco Popular Español, SA» en fecha 20 de junio de 2007, actuando al margen de cualquier actividad empresarial o profesional, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con tipo inicial fijo y sucesivo -a partir de 20 de diciembre de 2007- variable, y un contrato denominado «Permuta Financiera de Tipos de Interés ('IRS') Bonificado con los núms. NUM000 ;

B) Don Carlos José no leyó el contrato antes de firmarlo (interrogatorio del Sr. Carlos José , min. 1.21)

C)El condicionado general de ambos contratos es del siguiente tenor literal:

«... 1.ª.- DEFINICIONES.-En el ámbito del presente contrato, los términos que en el mismo aparecen tendrán el significado reflejado en las definiciones que se incluyen a continuación:

Cantidad Fija: La obtenida de la aplicación del tipo de interés Fijo al Importe Nacional correspondiente durante un Perito de Liquidación y cuyo pago corresponde al comprador.

Cantidad Resultante: Cantidad determinada aplicando la diferencia entre la Cantidad Fija y la Cantidad Variable obtenidas de aplicar el tipo de interés Fijo y el tipo de interés variable de referencia, al Importe nacional vigente en cada momento, en relación con el Periodo de Liquidación correspondiente establecido conforme a la formula que aparece la Condición General 2.ª.

Cantidad Variable: la obtenida de la paliación del tipo de interés Variable de referencia al Importe Nacional correspondiente durante un Periodo de liquidación y cuyo pago corresponde al Vendedor.

Comprador: el cliente, que contrata una permuta financiera sobre tipo de interés con el Vendedor.

Importe/s Nacional/es: cantidad/es en la correspondiente divisa, recogidas en el anexo, y especificada/s como tal/es y que podrá/n ser un importe teórico del importe de un activo subyacente y sobre la que se aplicaran en la cifra vigente en cada periodo los Tipos de interés Fijo y Variable de referencia para el calculo de las liquidación/es correspondiente/s para cada Periodo de liquidación contratado.

Periodo de liquidación: plazo determinado al final del cual el Vendedor satisfará al Comprador la cantidad Variable y el Comprador al Vendedor la Cantidad fija como consecuencia de la aplicación del Tipo de interés Variable y del Tipo de interés Fijo al Importe nacional vigente en el periodo conforme al calculo efectuado conforme a la formula de la Condición General 2ª. Si el IRSincluye mas de un Periodo de Liquidación se incluirá como anexo nº 1 a este contrato una tabla en la que se desglosaran los importe y vencimiento contratados para cada uno de ellos.

Permuta Financiera de Tipos de INTERÉS ( irs): operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que puedan ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo. En el presente contrato, el comprador paga la cantidad fija y recibe del vendedor la cantidad variable.

Tipo de interés Fijo: es el tipo de interés que esta dispuesto a pagar el comprador respecto del importe nacional vigente en cada periodo de liquidación durante el plazo de contratación y que sirve para realizar los cálculos que determinan la cantidad fija a pagar por el comprador al vendedor.

Tipo de interés variable de referencia: tipo de interés variable aplicable al importe nacional para la obtención de la cantidad variable a pagar por el vendedor y de cuya oscilación al alza quiere cubrirse/beneficiarse el comprador.

Vendedor: el banco, que acuerda con el comprador una permuta financiera sobre tipo de interés ( IRS).

2.ª.- CALCULO:mediante la contratación de esta operación, se producirá el pago de una cantidad por parte del Vendedor al comprador (o del comprador al vendedor si el tipo fijo y la cantidad fija que resulte son superiores a la cantidad variable) y que se calcula conforme a la siguiente formula:

CR = CF - CV

SI CF>CV el comprador paga al vendedor la diferencia resultante. En cambio, si CF

CR: cantidad resultante o cantidad a pagar por comprador o vendedor, según corresponda en cada periodo

CV: Cantidad Variable o IT x TV x PR/N

CF Cantidad Fija o IT x TF x PR/N

donde:

IT: Importe Nacional vigente en el periodo

TV: tipo de interés variable de referencia (en % anual) tomando dos días hábiles antes del inicio de cada periodo de liquidación, según el calendario TARGET publicado por el BANCO CENTRAL EUROPEO.

TF: tipo de interés Fijo (en % anual).

PR: Número de días del periodo de liquidación.

N: Base de liquidación es decir 360.

La cantidad resultante se hará efectiva mediante abono o adeudo en la Cuenta Vinculada del Comprador, según corresponda, en función del cálculo efectuado al vencimiento de cada Periodo de Liquidación o en el momento de resolución anticipada de contrato, si ésta se produjese.

3.ª.-El comprador habrá solicitado al Vendedor, en el modelo correspondiente, la celebración de una operación IRS, señalando heléelos importes nocionales, el plazo de duración, la existencia de una única liquidación o de varias liquidaciones, las fechas de inicio y vencimiento de cada Periodo de liquidación, y el Tipo de interés Fijo y Tipo de interés variable de referencia. El vendedor informara al comprador de su aceptación o no de la operación propuesta. En caso de contestación afirmativa le entregara este contrato debidamente cumplimentado con inclusión de los datos definitivos de la operación así como otras cantidades a pagar acordadas por las partes. Durante la vigencia del contrato y en la fecha de vencimiento de cada Periodo de liquidación, el vendedor procederá a abonar o adeudar al comprador en la cuenta vinculada la cantidad resultante de la aplicación de la formula de la condición general 2ª en las condiciones allí reseñadas. El vendedor, en los casos en que haya mas de un vencimiento, entregará al comprador como anexo al contrato un documento que recogerá el desglose de los Periodos de liquidación con expresión de sus respectivos vencimientos e importes nocionales y que junto con la carta de solicitud este contrato y los extractos que pueda remitirle periódicamente sobre la actualización de la posición del comprador forman el soporte documental de esta relación contractual.

4.ª.-El vendedor podrá cancelar anticipadamente la operación IRSen los siguientes casos: (i) Por fallecimiento del cliente (persona física), (ii) por incumplimiento por el cliente de cualquiera de las obligaciones que asume en este contrato; (iii) Si el cliente cancelase la cuenta vinculada; (iv) Si el cliente incumple de una manera generalizada sus obligaciones con terceros o tiene lugar el embargo de sus bienes, o se iniciaren contra el mismo acciones judiciales que incidan en su solvencia o cuando resulte evidente, por cualquier otra razón que se ha producido una disminución notoria de su capacidad patrimonial; (v) Cuando se compruebe ocultación o falseamiento de los datos o documentos aportados por el cliente y que hayan podido servir de base para la aprobación por el Banco de la operación; (vi) si el cliente acordara su liquidación o disolución (persona jurídica). Asimismo, el cliente podrá desistir del contrato avisando al Banco por escrito con una antelación de quince días sobre la fecha en que pretenda dejar sin efecto el contrato. En estos casos el Banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS.

5.ª.- GARANTÍA DEL CLIENTE:El cliente sin perjuicio de la constitución de otras garantías deberá constituir en el momento de concertar una operación IRS, a juicio del Banco, un deposito equivalente al [ ] del Importe Nocional máximo del contrato en una cuenta existente de la que fuera titular o en una cuenta especial, distinta de la cuenta vinculada, especialmente afecta al cumplimiento de las obligaciones del cliente asumidas en este contrato durante toda su vigencia, comprometiéndose a ingresar en la misma las cantidades que el Banco le vaya solicitando si como consecuencia de una liquidación de la que resultara un importe a pagar por parte del cliente se hubiera debido disponer del deposito en todo o en parte por no tener fondos disponibles en la cuenta vinculada. El importe a ingresar, dentro de los dos días hábiles al requerimiento que el Banco efectúe al cliente a tal efecto, será la diferencia entre el saldo remanente en el deposito después de la disposición efectuada y el porcentaje del importe nocional máximo antes reseñado. El deposito que se constituya como consecuencia del contenido de esta cláusula así como los derechos dimanantes del mismo quedan pignorados en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cliente conforme el presente contrato, no pudiéndose disponer del mismo por parte del cliente sin autorización expresa del Banco mientras la operación IRSeste en vigor.

6.ª.-Este contrato estará sujeto y se interpretara conforme a la legislación española vigente en cada momento. Las partes, con expresa renuncia a cualquier fuero que les fu propio, se someten a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales domicilio del cliente.

7.ª.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la vigente Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (LOPD), la entidad receptora de los datos informa que los datos solicitados, los que de ellos deriven y aquellos otros conexos que, en su caso, pudieran ser obtenidos en registros públicos u otras fuentes legalmente admitidas, se incorporaran y trataran en un fichero de datos de carácter personal para uso interno y prestación de servicios financieros, comerciales y complementarios del Grupo Banco Popular, pudiendo las personas legitimadas para ello ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición reconocidos en dicha Ley Orgánica y su normativa de desarrollo, siendo únicamente necesario facilitar los datos en la medida en la que se desee formalizar el correspondiente contrato, precontrato o solicitud.

El responsable del fichero y del tratamiento es la entidad del Grupo Banco Popular receptora de los datos solicitados con domicilio a estos efectos en la calle Velázquez nº 34, 28001 Madrid...»;

D)En las condiciones particulares, se precisaba en las condiciones particulares, bajo la rúbrica« Información al cliente sobre la negociación con derivados», que «.. . Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera...».

E)Asimismo se contiene en el contrato un cuadro comprensivo de la 'tabla de datos relativos a los importes nocionales' para cada uno de los periodos de liquidación sobre un nocional único de 185.200 euros (25 de junio de 2007- 25 de junio de 2008); (25 de junio de 2008-25 de junio de 2009); (25 de junio de 2009-25 de junio de 2010); (25 de junio de 2010-27 de junio de 2011), los tipos fijos convenidos para cada uno de ellos (4.5; 5.0; 5.2 y 5.4, respectivamente), y el tipo barrera de cada período (5.0; 5.2; 5.4 y 5.6, respectivamente).

F)No consta que con la información contenida en el contrato y la adicional facilitada por la entidad demandada (declaración del Sr. Joaquín , mins. 8.31; 8.52; 9.53; 15.26; 19.37) la parte actora se encontrara imposibilitada para determinar la consistencia, así como el alcance y extensión de las ventajas e inconvenientes que, en los distintos escenarios posibles vinculados a las variaciones experimentadas por los tipos de interés (interrogatorio del Sr. Joaquín , min. 8.52; 20.41), podía experimentar el producto contratado.

CUARTO.- II. Falta de motivación-

La motivación de las resoluciones, como requisito distinto de la incongruencia, aun cuando aparezcan disciplinados en el mismo precepto (v. gr., STS, Sala Primera, 16/2011, de 31 de enero [Rec. 1235/2008; ROJ: STS 326/2011 ]) comporta expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTS, Sala Primera, 656/2010, de 4 de noviembre [Rec. 1992/2006 ; ROJ: STS 5877/2010 ]; 699/2010, de 5 de noviembre [Rec. 1898/2006 ; ROJ: STS 5877/2010 ]; 717/2010, de 11 de noviembre [Rec. 2048/2006 ; ROJ: STS 6061/2010 ]; 859/2010, de 31 de diciembre [Rec. 1886/2006 ; ROJ: STS 7564/2010 ]; 121/2011, de 25 de febrero [Rec. 1234/2006 ; ROJ: STS 1026/2011 ]; 194/2012, de 29 de marzo [Rec. 549/2009 ; ROJ: STS 2022/2012 ]; 475/2012, de 9 de julio [Rec. 2068/2010 ; ROJ: STS 5821/2012 ]; y 744/2012, de 20 de diciembre [Rec. 1292/2010 ; ROJ: STS 9145/2012 ], entre otras). Es preciso, pues, que la parte dispositiva de las resoluciones aparezca sustentada o amparada en razonamientos fácticos y jurídicos bastantes para justificar la decisión ( SSTS, Sala Primera, 422/2010, de 5 de julio [Rec. 1748/2006 ; ROJ: 5403/2010 ]; 588/2010, de 29 de septiembre [Rec. 594/2006 ; ROJ: STS 5146/2010 ]; y, 16/2013, de 24 de enero [Rec. 1297/2010 ; ROJ: STS 344/2013 ]), abstracción hecha de que la fundamentación pueda ser cuestionable o frente a la misma quepa formular reparos desde un punto de vista material ( SSTS, Sala Primera, 292/2010, de 6 de mayo [Rec. 142/2006 ; ROJ: STS 2037/2010 ]; 462/2010, de 14 de julio [Rec. 1914/2006 ; ROJ: STS 4630/2010 ]; 473/2010, de 15 de julio [Rec. 1993/2006 ; ROJ: STS 4717/2010 ]; 565/2010, de 21 de septiembre [Rec. 2258/2006 ; ROJ: STS 4571/2010 ]; 884/2010, de 21 de diciembre [Rec. 71/2007 ; ROJ: STS 69467/2010 ]; 22/2011, de 31 de enero [Rec. 1246/2007 ; ROJ: STS 230/2011 ]). Basta con que satisfaga los presupuestos de racionalidad, ausencia de arbitrariedad y no incurra en un error patente ( SSTS, Sala Primera, 8/2010, de 29 de enero [Rec. 2318/2005 ; ROJ: STS 291/2010 ]; 204/2010, de 7 de abril [Rec. 94/2006 ; ROJ: STS 1934/2010 ]; 136/2011, de 16 de marzo [Rec. 130/2007 ; ROJ: STS 1665/2011 ]; 368/2012, de 20 de junio [Rec. 1510/2009 ; ROJ: STS 4589/2012 ]; 776/2012, de 27 de diciembre [Rec. 947/2010 ; ROJ: STS 9146/2012 ], entre otras). Esto último tiene lugar si los razonamientos no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error material o de hecho ( SSTC 109/2006, de 3 de abril ; 118/2006, de 24 de abril ; y 180/2007, de 10 de septiembre , entre otras), manifiesto, evidente, notorio, en cuanto verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que, determinante de la decisión, afecte a la esfera jurídica del justiciable ( SSTC, entre otras, 6/2006, 16 de enero ; 109/2006, 3 de abril ; 112/2008, 29 de septiembre ). Por su parte, cabe reputar arbitrarias o irrazonables aquellas resoluciones desprovistas de fundamento, asentadas en el voluntarismo del órgano, en el simple capricho, ayunas de cualquier razonamiento materiales y comprensivas de un fundamento meramente formal o expresivo de un proceso intelectivo «irracional o absurdo» ( STC 248/2006, de 24 de julio ).

Desde esta perspectiva, la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes ( SSTS, 51/2011, de 21 de febrero [Rec. núm. 922/2007 ; ROJ: STS 534/2011 ]; 791/2011, de 11 de noviembre [Rec. núm. 905/2009 ; ROJ: STS 9282/2011 ]). Antes bien, excluida la mera apariencia de fundamentación -inexistente por extremadamente formal- ( SSTS, Sala Primera, 786/2011, de 26 de octubre [Rec. 1345/2008 ; ROJ: STS 7014/2011 ]; 453/2012, de 10 de julio [Rec. 1272/2009 ; ROJ: STS 5930/2012 ]; 416/2012, de 19 de julio [Rec. 1512/2009 ; ROJ: STS 5760/2012 ]; 500/2012, de 24 de julio [Rec. 1404/2009 ; ROJ: STS 5929/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 766/2012, de 10 de diciembre [Rec. 1891/2010 ; ROJ: STS 8539/2012 ], entre otras) basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 , 14 de julio 2010 ). Por otra parte, la pretendida falta de motivación no es el cauce adecuado para cuestionar la valoración que de las pruebas practicadas ha efectuado el órgano «a quo» (Cfr., SSTS de 15 de junio de 2009 [Rec. 1623/2004 ]; 2 de julio de 2009 [Rec. 767/2005 ]; 30 de septiembre de 2009 [Rec. 636/2005 ] y 6 de noviembre de 2009 [Rec. 1051/2005 ], entre otras).

QUINTO.-Sentado cuanto antecede, el motivo no puede prosperar, porque la recurrente atribuye a la sentencia de primer grado una deficiente motivación de modo injustificado dado que en ella el expresado ha expuesto razones suficientes para entender explicada jurídicamente la procedencia, a su juicio, del acogimiento de la demanda como consecuencia de la que considera insuficiente información por el Banco. La circunstancia de que el Juzgado no haya valorado los elementos probatorios en los términos que interesa la parte recurrente no comporta sic et simpliciterque carezca de motivación ni que esta sea insuficiente, ya que sus fundamentos permiten conocer la razón del fallo, y que el órgano judicial sentenciador, ejerciendo sus facultades de valoración discrecional y conforme con la sana crítica de los medios de prueba practicados, ha considerado especialmente relevantes para su decisión. Por otra parte, como recuerda la STS, Sala Primera, 590/2012, de 18 de octubre [Rec. 619/2010; ROJ: STS 6722/2012 ]: «.. . Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta que, en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española , el Tribunal Constitucional - sentencias 196/2.003, de 27 de octubre , 262/2.006, de 11 de septiembre , y 50/2.007, de 12 de marzo - ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre -, ya que es bastante con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente. De otro lado, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión - sentencia 174/1987, de 3 de noviembre -. Hemos declarado - y lo mismo hizo el Tribunal Constitucional en la sentencia de 174/1.987, de 3 de noviembre - que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho de la sentencia, ya que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas y a la inversa. En ese mismo sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 295/2009, de 6 de mayo , 623/2009, de 8 de octubre , 98/2010, de 15 de marzo , y 518/2011, de 30 de junio , entre otras muchas...».

SEXTO.- III. El error vicio, invalidante del consentimiento

De conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras). El Tribunal Supremo parece inclinarse por considerar que el ámbito del art. 1266 CC encuentra acomodo únicamente el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta imputable ( STS de 21 de octubre de 1932 ). Desde esta perspectiva, error hábil para constituir vicio en la prestación del consentimiento es, sólo aquel en el que concurren las siguientes notas: 1.- Sustancial, esto es, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias, calidades o condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 del Código Civil ); 2.- Ha de obedecer a hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «. .. de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...». Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas peritas y conocedoras del respectivo negocio ( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

SÉPTIMO.-La jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1266 del CC , previene que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Como precisara la STS, Sala Primera, núm. 501/2006, de 22 de mayo deben concurrir los siguientes requisitos: a) Esencial: «.. .el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alGuna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece, o no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

En la STS, Sala Primera, 829/2006, de 17 de julio declaró que: «... Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste. ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )...».

b) Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad ininterrumpido entre el error que sea firma padecido y la celebración del contrato, es decir, que el error fue determinante de la prestación del consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el error no se habría celebrado el contrato.

OCTAVO.-Por su parte, actuar de modo doloso significa conducirse maliciosamente, bien para captar la voluntad de otro, ya para incumplir la obligación contraída. El dolo como vicio del consentimiento consiste en inducir a otro a celebrar un contrato que de otro modo no habría concluido. Así, establece el artículo 1.269 CC que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». A su vez el art. 1.270 CC dispone que «... para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios».

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada de engañar a la otra parte.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios ( art. 1.270 , II CC ). No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental. Además, actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil , debe hallarse presente en el ejercicio de cualquier derecho.

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por la jurisprudencia: «...el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratantes, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello' ( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987 )...».

NOVENO.-La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros que:

«.. . Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...».

DÉCIMO.- III. Los contratos de permuta financiera de tipos de interés.

Los contratos denominados «de permuta financiera», «de intercambio de tipos» o «de intercambio de cuotas» -«swap» en la versión anglosajona- son modalidades negociales desprovistas de regulación normativa, esto es, atípicas, de productos conocidos como «derivados financieros», es decir, de aquellos en los cuales la determinación de su valor real depende a su vez de otros activos denominados «activos subyacentes». Su origen se encuentra en una convención mediante la cual dos partes, una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consienten en un intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado, mediante la aplicación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un favorecimiento mutuo.

La permuta financiera -«swap»- de tipos de interés («Interest Rate Swap» o «IRS») es un producto financiero mediante el cual dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de pagos que resulten de aplicar a un capital determinado, comúnmente denominado «nocional», unos tipos de interés determinados, normalmente fijo para el cliente en tanto que es variable para la entidad financiera, por referencia a un sistema conocido.

La finalidad es la de mejorar la financiación de otras operaciones de modo que una oscilación al alza de los tipos de interés por encima del convenido en los préstamos de que sea titular el cliente se compense con lo que perciba de la otra parte en aplicación del «swap»; y viceversa, en el supuesto de descenso del tipo de referencia, se compense con los pagos a la entidad financiera, de forma que el coste de la financiación sea equilibrado. Así, como quiera que la operación se presenta de ordinario como una suerte de «garantía» para el cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, que su crédito hipotecario pueda experimentar, por algunos se identifica de un modo un tanto acrítico con una especie de «seguro» que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés.

DÉCIMO PRIMERO.-Aun cuando en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo, constituye un producto financiero no exento de cierta complejidad de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere, según el Banco de España, una formación financiera claramente superior a la que tiene la clientela bancaria común. Por ello considera que debe ser ofrecido de modo idóneo el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar acuciosamente que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar (mientras la entidad financiera cuenta con límites inferior - «suelo»- y superior -«techo»- en la aplicación de su tipo fijo, el cliente no los tiene y asume el pago en tramos ordinariamente más amplios), y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera.

Jurídicamente, pues, se trata de un contrato de adhesión, sinalagmático, atípico y aleatorio, y se encuentra sometido a las prescripciones de la ley 24/1988 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Y tras su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, se han de destacar -pese a que no sean de aplicación al caso enjuiciado- sus artículos 78 y 79 que regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades.

De igual modo, la Orden de 25 de octubre de 1995 del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (vigente hasta el pasado 24 de junio de 2010), relativa a la necesidad de informar expresamente y de manera clara sobre las comisiones y gastos y el conjunto de obligaciones a las que se comprometen las partes, debiéndose remitir periódicamente información al cliente y demás obligaciones de la entidad financiera, especial la entrega del documento contractual.

Asimismo es de aplicación el Real Decreto 629/1993 en cuanto que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, muy posterior a la fecha de suscripción del contrato litigioso, que especificó y desarrolló las previsiones del art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , al incorporar en su anexo un código de conducta, que subrayaba los principios de buena fe e imparcialidad, cuidado y diligencia con especial énfasis en los deberes de proporcionar una adecuada información a los clientes, recabando de ellos los datos que fuera necesario conocer y, en especial, su experiencia inversora y los objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo I), como frente al cliente (art. 5) proporcionando a éstetoda la información de que disponga la entidad y que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «... haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva» (art. 5.3).

Estos deberes de fidelidad y adecuada información han sido reforzados por la normativa sucesiva, es decir, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores ( art. 78 bis) y el R.D. 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

DÉCIMO SEGUNDO.-Como quiera que se ha de resolver cada caso particular en atención a las circunstancias en presencia, determinadas por el comportamiento desarrollado por las partes litigantes, se ha de indicar que el contrato suscrito por las partes ahora demandante-apelada y demandada apelante se encuentra íntimamente vinculado a un contrato de préstamo, como admitió sin ambages el que fuera Director de la Sucursal de la entidad en que se suscribió el contrato (interrogatorio del Sr. Joaquín , min. 7.13; interrogatorio del Sr. Carlos José , min. 1.07), lo que aleja esta operación de una finalidad estricta y exclusivamente especulativa.

Ciertamente, se orientaba a procurar una suerte de garantía o protección del cliente, proporcionándole una posición de relativa estabilidad y certeza del importe de las cuotas de amortización frente a las variaciones al alza que pudieran experimenten los tipos de interés y, en particular el Euribor, habida cuenta que el préstamo hipotecario tenía una «acotación mínima» -término con el que en el lenguaje bancario se identifican las comúnmente conocidas como cláusulas «suelo»- del 5% (interrogatorio del Sr. Carlos José , 2.39; interrogatorio del Sr. Joaquín , min. 9.27). El contrato explica claramente el funcionamiento de esta permuta financiera, que se reduce al recíproco intercambio del pago de cantidades resultantes de aplicar unos tipos de interés fijo y variable sobre un importe meramente nominal, determinado por el préstamo, de modo que no podía ser confundido con un contrato de seguro, aun cuando el objetivo pudiera ser el de «proteger» al cliente frente a la actualización en un potencial presente respecto de determinados riesgos eventuales y futuros. En el contrato litigioso el cliente percibía el tipo variable (Euribor a 12 meses) y debía pagar el tipo fijo si el tipo variable (Euribor a 12 meses) era igual o inferior al tipo barrera en cada período (5.0, 5.2, 5.4 y 5.6, respectivamente), o el tipo variable menos una bonificación del 0,100 % si el tipo variable (Euribor a 12 meses) se situaba por encima del tipo barrera en cada período. Sin embargo el deber de información que el Banco debía proporcionar al cliente no se satisfacía con la explicación del funcionamiento del contrato, que es lo único que, de acuerdo con el interrogatorio del Sr. Joaquín , se realizó poniéndole un ejemplo (min. 8.52) sin que se hicieran simulaciones con los distintos escenarios posibles, sino sólo un supuesto sencillo del que ni siquiera quedó constancia por escrito (min. 9.07) ni se le proporcionó otra información que la contenida en el contrato, como admitió la entidad al responder al requerimiento que le dirigió el Juzgado expresando literalmente que «no existía obligación alguna de facilitar al cliente más documentación informativa que la recogida en el contrato» (f. 270, vuelto). Sin embargo, parece olvidar la entidad que las prescripciones legales entonces vigentes exigían que el Banco hubiera comprobado la experiencia inversora de aquel ( art. 4 del R.D. 629/1993 ) y que le hubiera proporcionado información «clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» (art. 5.3 del R.D. 629.1993), lo que aquí no consta haberse producido.

DÉCIMO SÉPTIMO.-En el caso litigioso ciertamente nos hallamos ante un consumidor del que no consta ni se acredita experiencia alguna en los mercados de valores, y tampoco se acredita por la entidad demandada que se tratase de un cliente versado en materia financiera, y respecto del que se admite lisa y llanamente (interrogatorio del Sr. Joaquín , mins. 19.37 y ss.) que no le sometió a test de idoneidad y conveniencia para evaluar su grado de conocimiento y comprensión de las características y riesgos del producto financiero que nos ocupa. Por otra parte, difícilmente podía preverse la evolución del mercado de tipos de interés en períodos de larga duración, y, en particular, el súbito u monumental descenso que éstos iban a tener meses después de la celebración del contrato, coherente con la nota de aleatoriedad propia de este tipo de contratos. Queda asi inequívocamente acreditado que el demandante fue debidamente informado de las características esenciales del producto financiero contratado, así como de la situación y potencial evolución de los tipos de interés en el momento de la perfección del contrato, en el que constaba, además, una referencia explícita, clara y suficiente a las posibles bajadas de los tipos de interés, con carácter general, y de sus eventuales consecuencias sobre el contratos, lo que le hubiera permitido adquirir una visión nítida de los efectos beneficiosos o adversos de su celebración. A ello se une que, a pesar de la apariencia de complejidad, las liquidaciones en uno u otro sentido de los contratos de permuta financiera de tipos de interés aquí concertados se encuentra sencillamente explicado en el condicionado del mismo, a lo que no es ni puede ser óbice que el cliente, como admitió llanamente en la prueba de interrogatorio, no lo leyera.

Se impone, pues, el acogimiento del recurso y la revocación de la sentencia de primer grado.

DÉCIMO OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO NOVENO.-La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la restitución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Banco Popuar Español, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 83 de los de Madrid en fecha 15 de octubre de 2012 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0086 /2011, PROCEDE:

1.º REVOCARla expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos José frente a la entidad mercantil «Banco Popular Español, SA», procede:

1.- Declarar no haber lugar a la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificado de fecha 20 de junio de 2007 celebrado entre los litigantes

2.- Condenar a la parte demandante vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada.

3.º ACORDARla restitución a la parte recurrente del depósitoconstituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0167/2013, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.