Sentencia Civil Nº 181/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 54/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00181/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 54/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 181 DE 2013

En LOGROÑO, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1245/2010, procedentes del JUZGADO DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 54/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Teodosio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA REGINA DODERO DE SOLANO y asistida por el Letrado DON CARLOS RUIZ MARIN, y como parte apelada, RIOFAN XXI S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (f.- 116-123) en cuyo fallo se recogía:

'Que, estimando la demanda de RIOFAN XXI S.L., debo condenar y condeno a Don Teodosio a abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (201.244,94 euros), con los intereses pactados y expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Teodosio se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste (folio 124-141), se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de RIOFAN XXI, S.L. se opuso al recurso (folios 145-147)

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se designó ponente y se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de mayo de 2013, siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por parte de DON Teodosio un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le condena al cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda que suscribió con la vendedora demandante RIOFAN XXI, S.L.

Mediante el extenso texto del recurso (extensión que viene incrementada por una abundante cita de resoluciones judiciales, muchas de las cuales poco o nada tienen que ver con el caso que nos ocupa), se introduce de una forma poco ordenada un conjunto de alegaciones heterogéneas y dispersas, que, en síntesis, hacen referencia a los siguientes aspectos: a) Que la cuestión litigiosa se centra en si se debe resolver el contrato por un error del consentimiento de su representado y si la cláusula octava del contrato es abusiva. b) Que en cuanto al carácter abusivo de la cláusula octava, el demandado se encuentra en paro y no puede cumplir el contrato; que el demandado ha cumplido hasta donde ha podido, que ha perdido todo su patrimonio y queda condenado de forma definitiva a no poder pagar una vivienda demandado que de ser firme la sentencia para poder adquirir la vivienda tendrán que pagar solo en concepto de intereses por vía de la cláusula penal más de 26000 euros de intereses anuales. Que la actora RIOFAN XXI, S.L. va a quedar condenada a no vender la vivienda hasta el cumplimiento del contrato por la parte demandada, por lo que ni el demandado va a poder comprar ni la actora vender. Que el Juzgado debería de haber moderado esa cláusula penal contenida en la cláusula octava en todo caso. Que nos encontramos ante un contrato es de adhesión y no se han negociado las cláusulas. Se invoca al respecto la ley de condiciones generales de contracción. Que el contrato suscrito es un contrato de adhesión en el que no hubo negociación de las cláusulas.

SEGUNDO.-Sistematizando en lo posible la deslavazada batería de alegaciones contenida en el recurso, abordaremos en primer lugar la que hace alusión a que la situación económica actual del recurrente, sobrevenida posteriormente a la conclusión del contrato, le hace inviable pagar el pagar el precio.

Si bien no se indica expresamente en el recurso, con esta alegación parece que lo que se alega es una imposibilidad sobrevenida de pagar el precio, esto es, alegación de la doctrina 'rebus sic stantibus', o bien, una suerte de fuerza mayor que imposibilitaría el cumplimiento ( artículo 1105 del Código Civil ).

Respecto a la aplicación a la 'litis' del art. 1105 del Código Civil , y del principio 'rebus sic stantibus',por imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento debe recordarse, con la sentencia de la AP Madrid de 15-4-2011 , lo que el Tribunal Supremo ha venido señalando: '...la STS de de 10 diciembre 1990 , en orden la aplicación de la implícita cláusula 'rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus', la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio, la de la equivalencia de prestaciones o la de la equidad al amparo del artículo 3.2 del Código Civil EDL1889/1 , la reiterada jurisprudencia que viene admitiendo la aplicabilidad de la cláusula 'rebus sic stantibus'si bien de forma restrictiva por afectar al principio general 'pacta sunt servanda'y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , por lo que, a partir de la sentencia de 13 de junio de 1944 , se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación:

Primero.- una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración;

Segundo.- desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes y derrumbe del contrato por aniquilamiento de las prestaciones;

Tercero.- que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles;

y Cuarto.- que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio ( sentencias, entre muchas otras, de 27 de junio de 1984 , 19 de abril de 1985 , 17 de mayo de 1986 , 13 de marzo y 6 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988 ), siendo de destacar como hace la sentencia de 15 de marzo de 1972 que 'la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio 'pacta sunt servanda'que implica la cláusula ' rebus sic stantibus'es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, ni pudieron contar, es decir, la de tratarse de algo imprevisto e imprevisible, que como tal ni siquiera pensaron en la posibilidad de ella; no es suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida.

El evento ordinario que las partes pudieron evitar estableciendo convencionalmente los remedios oportunos, en los contratos de tracto sucesivo, tales como revisión periódica del contrato, cláusulas de estabilización y pago en especies para garantizar al acreedor de las prestaciones pecuniarias que la cantidad a recibir no resultaría afectada por el poder adquisitivo de la moneda, no puede integrar alteración extraordinaria, imprevista e imprevisible, porque si no fueron adoptados esos remedios ello sólo podrá atribuirse a no haber previsto lo que puede preverse, de cuya falta de previsión se deriva la situación gravosa sobrevenida'-

En la misma línea se pronuncia la STS de 23 junio 1997 , en cuanto señala que la jurisprudencia ha reconocido, con cautela y moderación, la aplicabilidad de la referida cláusula, manteniéndose exigente en la necesidad de la concurrencia de los requisitos que propician su aplicación, con especial referencia a la imprevisibilidad; los que deben de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva, pues se ha de rechazar cuando se hace abstracta e imprecisa alegación de la cláusula de referencia ( Ss. de 6-11-1992, 4-2, 15-3 y 14-12-1994, y 29-1-1996).

De manera concreta en referencia a la fuerza mayor, señala la STS de 18 de diciembre de 2006 que requiere para su apreciación de la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad 'mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )' debiendo haber 'una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006).

La 'fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006).'

Habiendo señalado la STS de 11 octubre 2005 , que 'la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho' ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 .'

Al respecto se ha sostenido por esta Sala que son dos los componentes que deben concurrir en la fuerza mayor ( art. 1105 CC ) para imposibilitar el cumplimiento del contrato de compraventa que son el elemento objetivo, que puede reconducirse a la imposibilidad sobrevenida de la prestación total o parcial y el elemento subjetivo, que sería la no imputabilidad de tal imposibilidad con ausencia de dolo y culpa.

En este sentido se ha indicado, ejemplo SAP la Rioja de 21-2-2013 (Rec.436/11 ) lo siguiente:

" En cuanto a la inevitabilidad o imprevisibilidad a pesar de la diligencia media de un buen padre de familia del deudor, como expresa la doctrina científica más caracterizada, debe darse como elemento acreditado puesto que estaríamos ante suceso que produce la imposibilidad de la prestación no imputable al deudor (por imprevisible, inevitable). Y es que como resalta el artículo 1.105 del Código Civil nadie responderá, fuera de los casos establecidos en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.

Estamos por lo tanto ante suceso independiente de la voluntad del deudor no imputable al mismo, que es imprevisto y que aún cuando se hubiese previsto era inevitable.

El segundo elemento sería determinar si tal circunstancia determinó la imposibilidad para el cumplimiento de su obligación, dándose un nexo causal entre la enfermedad y el propio incumplimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado en múltiples ocasiones, que para que exista irresponsabilidad se precisa: que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el cumplimento de la obligación y que haya relación causal entre el evento y el resultado ( SSTS 31-10-1986 y 6-4-1987 ).

Es preciso al respecto atender a dos consideraciones, una de ellas referida a la carga de la prueba y otra a la interpretación restrictiva de la posible concurrencia de una causa de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento contractual en el comprador.

En lo que afecta a la valoración de las pruebas, el art.217.2 LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Por otra parte y como señala la STS de 8-10-2012 '... En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004 ... '">

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11 de mayo de 2012 , razona de la forma siguiente: ' Ahora bien es forzoso hacer referencia además a la fecha de contratación con la mercantil vendedora de la vivienda que se quería comprar la fecha 8-8-2007 puesto que es algo de común entendimiento que cuando una persona se dispone a comprar una vivienda con trastero y con garaje por el importe de 498.840,05 euros debe adoptar las necesarias disposiciones, medidas o precauciones en cuanto a su capacidad económica para hacer frente al compromiso de pago que la compraventa supone.

En este sentido cabe señalar que esta Sala ha excluido la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor por entender en supuestos similares entendiendo, por ejemplo la SAP La Rioja de 6-2-2012 (Rec.521/10 )"...que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ) ''... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'.

En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...'". En el mismo sentido SAP La Rioja 3-1- 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9-12-11 (Rec. 348/10 ).'

Teniendo en cuenta todo lo anterior, es un hecho notorio que en España, y algunos países de nuestro entorno, se está sufriendo una grave crisis económica, que ha afectado de manera importante al sector inmobiliario y al sector financiero. Pero, en lo que aquí nos afecta, debe analizarse la repercusión concreta para la parte recurrente. Y debe concluirse que , sin necesidad de entrar en mayores argumentos, no ha quedado en este caso acreditada la imposibilidad de consumar la compraventa comprometida. Como señala la sentencia recurrida, no se ha aportado al procedimiento cuál sea la situación laboral/económica de la parte demandada, pues nada se dice ni se acredita de los ingresos actuales del Sr. Teodosio , ni sobre todo se prueba esa pretendida modificación sustancial de la situación que se alega en relación al momento en que se suscribió el contrato, pues no se ha aportado prueba ni de la situación actual (se alega, pero no se prueba, su pretendida situación de desempleo) ni de la situación que tenía el demandado cuando suscribió el contrato.

Partiendo de la carga de la prueba que pesa sobre la parte recurrente para acreditar la concurrencia de esa causa externa; debiéndose añadir que a este respecto no basta simplemente señalar, por ejemplo, que no se le ha concedido préstamo hipotecario en alguna entidad bancaria, puesto que precisamente es diligencia media exigible previa a la realización del contrato garantizarse la certeza de disponer financiación bancaria.

Por finalizar cabe señalar que esta Audiencia Provincial de La Rioja ha excluido -de manera reiterada- la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor en supuestos similares, como es el caso de la SAP La Rioja de 11-5-2012 ; 7-12-12 ; 21-12-12 ; 26-12-12 , entre otras.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de un supuesto vicio en el consentimiento (error) en el comprador a la hora de suscribir el contrato, alegación que se introduce en el recurso y que esta Sala no tiene muy claro que se arguyera en la contestación a la demanda (pues aunque entre los profusos preceptos que se invocan de forma asistemática en los fundamentos de de derecho de ese escrito se alude al error y a la posible nulidad por dicha causa, lo cierto es que en la narración fáctica poco o nada se concreta acerca de en qué estribaría su concurrencia en este caso), debemos decir que como sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2013 , cuando se alega la concurrencia de un vicio del consentimiento que anula su eficacia y, en consecuencia, determina la anulabilidad del negocio jurídico por la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 1265 del Código Civil , es la parte que denuncia tal vicio la que debe de probar su concurrencia sin que pueda sostenerse que , ante la mera alegación, haya de ser la parte contraria la que tenga que acreditar que nos encontramos ante el supuesto normal en el que el consentimiento resulta prestado de forma libre y voluntaria con una adecuada representación de las consecuencias de su prestación. El Tribunal Supremo tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantumde la validez del contrato que solo puede destruirse mediante la oportuna prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 ).

En nuestro caso, la representación procesal del apelante no es ya que no haya probado la concurrencia del error invalidante del consentimiento, sino que incluso ni siquiera ha explicado en qué habría consistido el referido error. Por ello este motivo de recurso se desestima.

TERCERO.-Sostiene el recurso que el presente contrato es un contrato de adhesión, no negociado, cuyas cláusulas se habrían impuesto unilateralmente por la vendedora, siendo muchas de ellas cláusulas abusivas en beneficio del referido vendedor.

Sobre este particular, hay que señalar que no hay prueba de que el contrato que nos ocupa sea un contrato de adhesión, en el que la parte ahora recurrente se haya limitado a una simple aceptación no negociada de las cláusulas. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 25 de enero de 2013, en un caso sustancialmente similar al que nos ocupa, razonaba: 'en cuanto a la alegación de que nos encontramos ante un contrato de adhesión, si bien hemos hecho antes alusión sucinta a que no es así, procede razonar un poco más los motivos por los que no estimamos que nos encontremos ante un contrato de adhesión. Para ello, debemos señalar, como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2012 , que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo, Sentencia 27 julio 1999 . No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- sentencia 30 mayo 1998 '.Conforme a lo expuesto, no cabe considerar que en el caso enjuiciado nos hallemos ante un contrato de adhesión, por la coincidencia entre las cláusulas de los diversos contratos aportados, obviando las diferencias existentes (ya hemos aludido a que en algunos contratos no se contempla, por ejemplo, la cláusula del ' pase a tercero'); y es que lo que no ha probado el demandante, ahora apelante, es que no pudiera convenir el contenido del contrato con total libertad. Por ello, no podemos partir de la consideración del contrato litigioso como un contrato de adhesión.'

Pero es que aun prescindiendo de todo lo anterior, y como más importante, debemos recordar, como dijimos en aquella sentencia de 25 de enero de 2013, que el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, siendo cláusulas abusivas aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; son las que se relacionan en el artículo 10 bis de La Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Ocurre que, como hemos dicho, en este caso no existe evidencia de que nos hallemos ante un contrato de adhesión; pero sobre todo, lo que es más importante, es que el demandado ahora apelante no ha alegado en ningún momento en su contestación a la demanda que fuera consumidor, condición que no invocó (solo alegó a este respecto en su contestación a la demanda la concurrencia de vulneración de las reglas generales de contratación, arts 1255 y siguientes de Código Civil ) ni ha sido objeto de debate en el procedimiento, por lo que, en esta situación, lo relevante para considerar abusiva una cláusula es determinar si atenta contra los principios rectores de la contratación ( artículo 1255 del Código Civil ) siendo abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero en el marco del régimen general de obligaciones y contratos. En este sentido, la Sentencia de esta Audiencia Provincial num. 55/2012, de 20 de febrero, que cita la de la Sección 17 ª de La Audiencia Provincial de Barcelona recaída en recurso num. 249/2010, en fecha 11 de mayo de 2011 .

En nuestro caso, ninguna cláusula aparece como contraria a esas reglas generales de contratación por lo que la alegación debe ser rechazada.

CUARTO.-En el recurso de apelación se alega en particular el carácter abusivo de la cláusula octava, y la alegación de que debió de haberse procedido en todo caso a la moderación del interés pactado en esa cláusula penal ex artículo 1154 del Código Civil , debemos decir que esa cláusula octava regula la obligación por el comprador del pago del precio y las posibles consecuencias en caso de incumplimiento.

En concreto, examinada la cláusula octava del contrato, observamos que la misma tiene dos párrafos: el primero se refiere a la posibilidad de ejercicio por la vendedora de la facultad resolutoria del contrato en caso de incumplimiento por el comprador de su obligación de pagar el precio. El párrafo segundo se refiere a que en el caso de que la vendedora RIOFAN XXI, S.L., optase por exigir el cumplimiento, sería de aplicación del interés moratorio del 12% anual.

En cuanto al párrafo primero, y como ya dijimos en sentencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2012 dictada un caso similar, cabe destacar que la parte vendedora no ha ejercitado la acción de resolución del contrato, sino la de cumplimiento; la parte actora, al no ejercitar la acción de resolución del contrato, nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia contra el que se alza la apelante ( SAP La Rioja de 9-12- 11, Rec. 348/10 ).

En cuanto al párrafo segundo, que establece intereses moratorios del 12%, ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones declarando que dicha cláusula, establecida al amparo de la autonomía de la voluntad, no puede reputarse ' per se' abusiva (de hecho ni siquiera impone un tipo de interés moratorio que llegue al límite establecido en el artículo 19.4 la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 , criterio comparativo que puede resultar adecuado).

En tal sentido citamos por ejemplo la Sentencia de 6-2-2012 (Rec. 521/2010 ) en la que se indica que" Por último y en cuanto a ambos contratos se alega contra la imposición de intereses del 12%, argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable ' y la referida resolución concluye indicando que '... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908... ' (STS 4-10- 2009, en igual sentido)...".

Tampoco resulta procedente en este caso usar de la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , prevista en ese precepto para los casos de incumplimiento parcial o irregular, pues en este caso no nos encontramos con ese caso (incumplimiento parcial, pagos irregulares) sino con un incumplimiento sustancial.

En el mismo sentido esta Sala ha indicado en la ya citada Sentencia de 6-2-2012 (Rec. 521/10 ) que"... El incumplimiento contractual por parte del comprador viene dado por el hecho de que no compareció a la firma de la escritura de venta y no procedió al pago del precio que restaba cuando fue convocado a tal efecto[...convocatoria para otorgar escritura y pago preciso sin que acudiera...] y en este ámbito , tal como se indica por la contraria no procede la aplicación de moderación puesto que tal como señala al respecto la STS 29-11-1997 la cláusula penal moratoria «... la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total » y en el mismo sentido SSTS de 10-5-2001 y 20-12-2006 , 31-3-2010 .

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo..."

Todo lo que antecede determina la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Teodosio contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1245/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 54/12 debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.