Sentencia Civil Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 480/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002741

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000480/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000205/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

Apelante/s: Heraclio

Procurador/es: TERESA RUIZ MARTINEZ

Letrado/s: MERCEDES MANSILLA MARTINEZ

Apelado/s:Mº. FISCAL y Dulce

Procurador/es : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO

Letrado/s: CONSUELO SANCHEZ HELLIN

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cinco de junio de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000181/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Heraclio , representada por la Procuradora Sra. RUIZ MARTINEZ, TERESA y asistida por la Lda. Sra. MANSILLA MARTINEZ, MERCEDES, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Dulce , representada por el Procurador Sr. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ HELLIN, CONSUELO, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000205/2013 se dictó en fecha 15-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Marín, en representación de Don Heraclio frente a Doña Dulce y desestimando la demanda reconvencional presentada por la Sra. Dulce , declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 28 de junio de 2012, dictada en autos 68/12 C, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos litigantes, manteniéndola en su integridad.

Todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Heraclio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000480/2013, en el cual se practicó la prueba solicitada por la parte apelante, con traslado para alegaciones por escrito a las partes; señalándose para votación y fallo el día 4-06-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes residían en Elda durante su matrimonio, del que tienen dos hijos, Sabino y Natalia , nacidos respectivamente el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2003. Los padres están divorciados por sentencia de 28 de junio de 2012 , que aprobó el convenio regulador de 20 de diciembre de 2011 conforme al cual la madre asumía la custodia de los hijos con régimen de visitas ordinario a favor del padre. El 14 de marzo de 2013 el padre presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se estableciera un régimen de custodia compartida, aduciendo como circunstancias modificadas que había perdido el empleo, por lo que ahora disponía de más tiempo para cuidar a sus hijos, y que la madre mantenía una relación sentimental con una persona residente en Amsterdam, por lo que se desplazaba a veces allí dejando a los hijos con los abuelos maternos. La madre se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que anunciaba su intención de trasladarse a vivir a Amsterdam y solicitaba autorización para llevar con ella a los hijos, con las modificaciones consiguientes en el régimen de visitas. El padre se opuso a la reconvención y ante el anuncio de la madre modificó sus pretensiones solicitando con carácter principal la atribución de la custodia de los menores y sólo subsidiariamente el régimen de custodia compartida. El Juzgado dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2013 por la que desestimaba todas las pretensiones de las partes, manteniendo por tanto las medidas originales, pero declarando que la denegación de autorización para el cambio de residencia de los menores se basaba en que la madre no había acreditado tener contrato de trabajo ni oferta laboral en firme y añadiendo en consonancia con ello que 'la desestimación del traslado ... no implica veto a la demandada para que pueda alcanzar sus metas laborales fuera de España, pudiendo hacerlo siempre que se estableciera ella en primer lugar, buscara un empleo estable y vivienda para interesar después el traslado de sus hijos'. El padre interpuso recurso de apelación en el que manifestaba que al tiempo de interponerlo la madre ya residía en Amsterdam, habiendo dejado a los niños con los abuelos maternos, e insistía en su pretensión de que se le atribuyera a él la guarda y custodia. Por su parte la madre reconoció el hecho y al amparo del art. 461-1 LEC impugnó la sentencia para solicitar autorización expresa para el traslado de los hijos. Ambos solicitan además los pronunciamientos derivados en materia de visitas, alimentos y resto de medidas en relación con los hijos.

SEGUNDO.- Expuestas así las pretensiones de las partes la cuestión fundamental radica en determinar si procede o no conceder la autorización solicitada para el cambio de residencia de los menores, o, dicho en otra forma, en decidir cuál es la alternativa de custodia más conveniente para ellos considerando la voluntad de la madre de residir en Amsterdam, pero siempre teniendo presente que la simple atribución de la función de guarda y custodia no comporta el derecho a fijar el lugar de residencia de los menores y menos aún a hacerlo en el extranjero. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2012 , donde ha admitido la posibilidad de conceder autorizaciones semejantes siempre y cuando se haga ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte, acordando en su vista el reŽgimen de guarda y custodia, y fijando un reŽgimen de visitas justo, equitativo y estable para garantizar los derechos de los menores y los del progenitor no custodio. Se reproduce a continuación en lo sustancial la fundamentación jurídica de esa resolución, incluyendo para facilitar la comprensión algunas referencias al caso concreto allí examinado, por la relevancia que tiene la doctrina jurisprudencial en tanto que fija el marco jurídico en el que después la Sala procederá al análisis de la prueba practicada:

'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: 'La guarda y custodia de la menor ... se atribuye a su madre, Dª ..., siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija'.

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente ('en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York').

Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia, y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados...'

TERCERO.- Para decidir sobre el supuesto aquí controvertido, la Sala considera relevantes los siguientes extremos:

A.- Sin duda es la custodia materna el régimen más adecuado para los menores Sabino y Natalia . No sólo ha sido la madre quien ha actuado como cuidadora de referencia durante la convivencia matrimonial, atendiendo principalmente a las necesidades físico-biológicas, cognitivas y socio-emocionales de los hijos, sino que también en su momento los cónyuges de común acuerdo decidieron que siguiera siendo la encargada de la custodia tras el divorcio, pese a firmarse y aprobarse el convenio regulador cuando ya estaba vigente la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, Ley que, como es sabido, introdujo la novedad de adoptar la custodia compartida como régimen preferente. El informe de la psicóloga Sra. Alejandra valora positivamente a la madre, su competencia parental y la adaptación de los menores a la custodia materna (folios 79-105 del tomo I y ratificación en CD 1, 01:17:00 ss) y el informe de la psicóloga designada por el Juzgado, Sra. Esperanza (folios 215-226 del tomo I, y ratificación en CD 2, 0:00:01 ss), llega a esas mismas conclusiones, hasta el punto de no plantearse otra alternativa que la custodia materna. Sin perjuicio de las concretas referencias que luego se hagan, estos dos informes y sus ratificaciones y aclaraciones se dan íntegramente por reproducidos. Interesa en este punto resaltar que la madre ha cumplido adecuadamente hasta el momento la función de guarda que tenía encomendada, pues pese a las dificultades de relación con el padre se ha preservado el vínculo de los menores con él, según pudo apreciar la Sala directamente en la diligencia de audiencia, y en absoluto cabe imputarle abandono de los menores por su traslado a Amsterdam teniendo en cuenta que ha seguido relacionándose con ellos, los ha dejado convenientemente cuidados por los abuelos maternos, ha mantenido el régimen de visitas del padre y en cierto modo puede haberse sentido autorizada para ello por los términos de la sentencia de instancia que se dejaron transcritos en el fundamento jurídico primero.

B.- La custodia paterna sería un régimen mucho menos deseable para el bienestar de los menores. La misma representación de la madre no ha puesto mucho énfasis en su posible imputación por delitos de violencia doméstica, por lo que este extremo no ha de considerarse, sin perjuicio de señalar que no hay indicio alguno de que la custodia paterna pudiera representar en sí misma un peligro de reiteración de tales supuestas conductas. Por otra parte los niños tienen vínculos estables de afecto con el padre y refieren experiencias positivas de la forma en que se ha desarrollado el régimen de visitas. Pero hay elementos de prueba que indican que no sería conveniente la asunción íntegra de las funciones de custodia por parte del padre, y así la sentencia apelada refiere que 'no se ha ocupado de los aspectos académicos, sanitarios y sociales de sus hijos', con claro apoyo en la prueba documental (folios 1 y 2 del tomo II) y en determinados puntos del interrogatorio del demandante (a título de mero ejemplo, cuando manifestó desconocer las razones por las que su hijo estuvo varios años en tratamiento psicológico, durante la convivencia conyugal, CD 1, 00:35:52). La Sra. Alejandra no pudo evaluar al padre porque actuó como perito de la parte contraria y el interesado se negó, pero la Sra. Esperanza se ha pronunciado en este mismo sentido, destacando que por su parte 'no se ofrecen alternativas en relación a ... (los hijos), el afrontamiento de sus necesidades académicas o económicas, no habiendo considerado hasta la fecha de la separación mayor implicación del mismo en la asunción de tareas, o aspectos académicos o sanitarios de éstos, sus necesidades o problemáticas sin poder observar una clara empatía y apreciación de las capacidades y necesidades de los mismos, así como con un estilo de socialización menos saludable para los mismos, todo ello reflejando mayores limitaciones en su competencia parental'.

C.- La decisión de la madre de trasladarse al extranjero por razones laborales está plenamente justificada. Ya los documentos aportados en la instancia indicaban que tenía ofertas de trabajo en firme, y estas indicaciones han venido a refrendarse mediante los documentos aportados con la impugnación y admitidos por la Sala por auto de 17 de marzo de 2014. Es notorio el problema social del desempleo en nuestro país; y en el caso de la demandada y sus hijos la situación de necesidad por la que venían pasando fue explicada de forma muy clara en el juicio por la abuela materna e incluso fue reconocida por el padre en el interrogatorio, pues en este sentido han de interpretarse sus alusiones a las carencias alimentarias de los hijos en un contexto donde reconoció que recibía en concepto de 'ayuda familiar' una prestación de 426 euros mensuales de la que sólo entrega a la madre una parte, inferior a la pensión pactada e insuficiente para atender las necesidades elementales de aquellos. La mejora sustancial en la situación económica de la madre con un empleo estable y bien retribuido en Holanda tendrá sin duda efectos positivos inmediatos en el nivel de cobertura de dichas necesidades. Por último, las peritos han valorado positivamente su decisión, han destacado que en ella han primado la necesidad e interés de los menores sobre consideraciones de otro tipo y han apreciado que la interesada 'ha mostrado tendencia a la planificación, control y organización facilitadores de la máxima estabilidad dentro de la situación socioeconómica actual y el proceso adaptativo que inicia'.

D.- Es público y notorio que los sistemas educativos europeos facilitan la movilidad de los estudiantes, y en este sentido cabe valorar la prueba documental aportada al respecto. En lo demás, y aparte de cuanto se deriva de todo lo hasta aquí expuesto, las peritos consideran que el traslado sería beneficioso para los hijos en otros aspectos (en especial en su estabilidad emocional porque con toda probabilidad disminuiría su grado de implicación en el conflicto que mantienen los padres), que debido a su edad es el momento oportuno para introducir en sus vidas un cambio de esta trascendencia (ya se ha generado un vínculo estable con el padre y todavía no presentan la problemática propia de la adolescencia) y que la distancia no tiene por qué afectar a la relación con el padre si el contacto frecuente que ahora tienen se sustituye por estancias prolongadas y 'de calidad', con un régimen de visitas adecuado, que en esencia coincidiría con el propuesto por la madre.

E.- La voluntad de los menores no pueda ser determinante por razón de su edad. En la diligencia de audiencia ante el Juzgado Sabino manifestó que veía bien el traslado y que su hermana estaba más contenta que él por irse, mientras que ante la Sala Sabino dijo más o menos lo mismo pero Natalia indicó que no le apetecía mucho irse y que prefería quedarse en España y vivir con su padre. Las peritos han referido que cuando la evaluaron respondía que 'a mí me da igual', 'lo que ellos decidan' o 'con los dos' y han explicado que para valorar todas estas manifestaciones hay que considerar que en estas circunstancias los niños se ven sometidos a un conflicto de lealtades, por lo que la Sala interpreta en definitiva que no son contrarios al traslado aunque experimenten un lógico temor por un cambio tan trascendente y una natural preocupación por el futuro de sus relaciones con el padre.

CUARTO.- Partiendo de que por todo lo expuesto es procedente el mantenimiento de la custodia materna y la autorización para fijar la residencia de los menores en Holanda mientras la madre necesite vivir allí por razones laborales, deben regularse las medidas que han sido controvertidas por las partes en los términos siguientes:

A.- El régimen de visitas y comunicaciones de los menores con el padre será el propuesto por la madre, que ha sido avalado pericialmente, debiendo entenderse aquella expresamente apercibida del deber de cumplimiento puntual y estricto de este régimen y de la posibilidad de que su incumplimiento podría conllevar un cambio de custodia de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

B.- Habida cuenta de la actual carencia de recursos propios del padre, y como sea que habrá de abonar la mitad de los gastos de viaje y hacerse cargo de todos los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo que estén con él, procede reducir la pensión de alimentos a su cargo a la cantidad que se dirá en el fallo, sensiblemente inferior a lo que viene considerándose mínimo vital en atención a tan excepcionales circunstancias.

C.- La diferente situación económica de los litigantes ha de ponderarse también en orden a su contribución a los gastos extraordinarios de los menores, que se fijará en proporción diferente.

QUINTO.- Al estimar en parte las pretensiones del padre y en lo sustancial la impugnación de la madre no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez, y en lo sustancial la impugnación formulada por Dª. Dulce , representada por el Procurador Sr. Jiménez Izquierdo, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, con fecha 15 de julio de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

a.- Se autoriza a la Sra. Dulce para fijar en Holanda la residencia de los hijos menores, Sabino y Natalia , mientras necesite vivir allí por razones laborales. Esta autorización tendrá efecto inmediato, pero el traslado efectivo de los menores no se producirá hasta que sea necesario para que comiencen el próximo curso escolar.

b.- Los hijos estarán con el padre todas las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, o los periodos no lectivos análogos que contemple el calendario escolar holandés, siempre que tengan una duración mínima de una semana. Los gastos de traslado serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Se apercibe expresamente a la madre que el incumplimiento injustificado de este régimen de visitas podrá ser considerado causa de cesación de la atribución de la guarda y custodia.

c.- Los padres deberán permitir y facilitar las comunicaciones (telefónicas, por videoconferencia, etc.) de los hijos con aquel de ellos que en ese momento no los tenga en su compañía.

d.- El padre abonará una pensión de alimentos de 125 euros mensuales para cada uno de los hijos, con el mismo régimen de actualización y pago establecido en el convenio regulador del divorcio.

e.- Los padres deberán contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos en proporción del 60 por ciento a cargo de la madre y 40 por ciento a cargo del padre.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y no ha lugar a declaración expresa sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.