Sentencia Civil Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 592/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 592/13- AUTOS Nº 729/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA.

PONENTE SR. RAMON RUIZ JIMENEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 181/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a dos de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 592/13- los autos de Guardia y Custodia nº 729/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de DON Teofilo , contra DOÑA Flor , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda deducida la Procuradora de los Tribunales Sra. Pastor Cano, en nombre y representación de Teofilo , frente a Flor , representada por el Procurador Sr. Lupión Estévez, acuerdo:

1º) atribuir la guarda y custodia de las menores Susana y Carolina a su padre Teofilo , conservando éste y Flor la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre las referidas menores; serán actos que precisarán de consentimiento conjunto de ambos progenitores, y en su defecto, autorización judicial, los siguientes:

-el cambio de domicilio y/o residencia de las menores;

-el cambio de colegio o de modelo educativo, pudiendo el padre recabar libremente del centro escolar la información académica y los boletines de evaluación, con derecho asimismo de obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro educativo;

-el abono de gastos extraordinarios, salvo casos de urgencia y necesidad;

-la prestación de asistencia médica, psicológica y las intervenciones quirúrgicas, salvo casos de urgencia y necesidad;

2º) se atribuye al actor citado el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Motril;

3°) siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre Flor , tendrá derecho a tener en su compañía a sus mencionadas hijas menores todos los fines de semana, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; y la mitad de los periodos vacacionales, si bien en verano los periodos se distribuirán alternativamente del modo que sigue: a) desde la conclusión del curso escolar hasta el 15 de julio; b) del 16 al 31 de julio; c) del 1 al 15 de agosto, del 16 al 31 de agosto y d) del 1 hasta el 10 de septiembre; siendo el lugar de recogida y devolución el domicilio paterno; la Navidad se dividirá entre los días 23 a 30 de diciembre, ambos inclusive y 31 de diciembre a 6 de enero, también ambos inclusive; la Semana Santa se dividirá entre los días viernes de Dolores a miércoles Santo, ambos inclusive, y Jueves santo a Domingo de resurrección, también ambos inclusive; estos períodos se repartirán entre ambos progenitores del modo que convengan; y, caso de disconformidad, corresponderá a la madre elegir el disfrute de estos periodos los años pares y al padre los impares; en todos los anteriores casos, la madre deberá recoger a las menores del domicilio paterno y devolverlas al mismo lugar;

4º) se fija como pensión alimenticia que deberá satisfacer Flor , a favor de sus hijas menores, la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 EUR) mensuales para cada una, a abonar anticipadamente y en la cuenta corriente que señalará el padre, importe que se actualizará anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo; asimismo, previa comunicación y justificación, deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios;

4º) se rechazan todas aquellas pretensiones deducidas por las partes que no estén expresamente mencionadas con anterioridad.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, a los que se opusieron respectivamente las partes; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promueve demanda por don Teofilo frente a doña Flor para regular las medidas paterno filiales tras la ruptura de la relación que habían mantenido ambos y de la que tienen dos hijas, Susana , nacida el NUM003 .2003 y Carolina , nacida el NUM004 -2007, ambas en Motril. Pretende se le atribuya la guarda y custodia en exclusiva de sus hijas, se fije un régimen de visitas al progenitor no custodio, se le atribuya al actor el uso del domicilio familiar y se establezca el pago de una pensión con cargo a la demandada. En su escrito de contestación, niega doña Flor su tonteo, como se dice en la demanda, con drogas o alcohol o que se haya dedicado a la prostitución, y solicita unas medidas contrarias a las que se contienen en la demanda. Se practicó la prueba propuesta y se procedió a valorar a las menores por el equipo psicosocial, así como la situación familiar, dictándose sentencia que en lo sustancial estima la demanda y fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 50 euros mensuales por cada hija.

SEGUNDO.-Ante el recurso que se presenta por ambas partes, conviene recordar las bases en que se asienta la sentencia. En primer lugar y tras la cita de la jurisprudencia sobre patria potestad, señala los requisitos que el art. 170 CC establece sobre la patria potestad. Califica de dramática y desoladora la situación de los hijos. La situación laboral de la madre, nula, y la del padre esporádica, limitada a ocasionales trabajos de albañilería, pero son los ingresos de la familia; uno y otro han tenido problemas con las drogas, y recientemente, el 4-8-2012- Flor ha tenido un tercer hijo, fruto de una relación con un tercero, con el que al parecer tiene ocasionales contactos. Ambos han tenido con las drogas, si bien el demandante está rehabilitado. Asimismo se constata que en ocasiones ella ha abandonado el domicilio familiar dejando a los hijos al cuidado exclusivo del padre.

Recurso de doña Flor . Se opone al contenido de la sentencia, negando que sea consumidora de cocaína, no obstante dar positivo en el control de 17-7-2012 , no así en los posteriores, lo que le lleva a concluir la existencia de un error. Este y los demás argumentos, se hacen en contra de lo argumentado en la sentencia y sin la menor referencia a la prueba, de modo que centra su discrepancia en el extremo relativo a la droga, dicho o a la ausencia de trabajo; no desmiente los informes relativos a su descuido en la atención de los hijos, el abandono del hogar ocasional o la vida ajena a la atención de los hijos.

Recurso de don Teofilo . Se refiere al apartado de la sentencia en que mantiene la titularidad y ejercicio de la patria potestad en ambos progenitores, cuando lo que solicitó fue exclusivamente el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, y ello con la finalidad de poder adoptar en un momento las decisiones acerca de los hijos que estime más necesarias, sin precisar dar cuenta a la demandada, atendida la situación de la misma. También discrepa con que se establezca como régimen de visitas a favor de la madre, todos los fines de semana, sin que disponga de un domicilio, de modo que solo volvió al dar a luz al tercero de los hijos y a requerimientos de los servicios sociales.

Sobre la patria potestad. Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 26-10-2012 , que ' Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, según el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

La ruptura matrimonial, a lo que es asimilable la de convivencia estable, deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

El conflicto de intereses que razonablemente se origina en los casos de ruptura, lo toma en consideración el legislador, en defensa del menor ( Sentencia de 17 de enero y 4 de marzo de 2003 ) y en relación con cada asunto concreto (artículo 299.1º), razón por la que hay que estar a las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia. Ese casuismo deriva de la excepcionalidad de la figura en relación con la regla general de representación de los hijos menores por sus padres ( artículo 162.2)»; y a continuación añade «siendo deber de los padres ejercer la patria potestad en beneficio de los hijos sujetos a ella ( artículo 154 del Código Civil ), la excepción que, para el concreto ejercicio de la representación que la norma les atribuye, significa la actuación del defensor judicial ha de estar justificada por la inutilidad de aquella para cumplir, en el caso concreto, el antes mencionado fin. De ahí que la situación de conflicto se identifique con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos ( sentencias de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 ). Es claro, por otro lado, que el que los intereses de padres e hijos sean distintos no implica necesariamente incompatibilidad, pues es posible que todos concurran y que resulte admisible una defensa conjunta». En el mismo sentido se pueden citar otras sentencias como las de 12 junio 1985 , 17 enero 2003 , 30 junio 2004 y 1 septiembre 2006 .

Es deber de los padres el de velar por sus hijos sujetos a la patria potestad ( art. 154.1 del Código Civil 1 ), deber que no cesa por la atribución de la guarda y custodia al otro padre en proceso matrimonial; por ello, la adopción por el progenitor separado de sus hijos de medidas dirigidas a comprobar que éstos hijos se encuentren correctamente atendidos por aquél a cuya guarda y custodia han sido confiados, medidas como son las aquí controvertidas, encuentran plena justificación ya que, en otro caso, el padre o madre separado de sus hijos se vería imposibilitado de cumplir con ese deber impuesto por la patria potestad de la que no ha sido privado e incluso, caso de tener que acudir a los tribunales para impetrar las medidas necesarias para el correcto cuidado de los menores, se vería impedido de utilizar medios de defensa legalmente admitidos.

En esta misma sección, sentencia de 25-11-2011 , se recoge, con cita de doctrina de la misma sala, que ''en nuestro actual derecho positivo la patria potestad ha dejado de ser un derecho de los padres sobre los hijos, contemplándose, por el contrario, como una función compleja que la Ley les encomienda, integrada por una serie de derechos y deberes en beneficio del hijo, añadiendo que, el principio básico que rige esta relación, es el interés del menor, de modo que todas sus funciones deben ir dirigidas a conseguir el desarrollo integral de su personalidad, hasta el punto que dicho interés prevalece sobre los legítimos intereses de los progenitores que siempre deben quedar supeditados a los de los hijos.

La finalidad de esta institución, lleva a que nuestra legislación contemple muy diversas situaciones que van desde su normal ejercicio conjunto por ambos progenitores, al ejercicio exclusivo por uno de ellos ó a la distribución de funciones entre los padres ( art. 156 del código civil ) pudiéndose llegar, en ultimo extremo, a la privación legal de la misma ( art. 170) basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, ó dictada en causa criminal o matrimonial. Y ello sin perjuicio de la adopción de medidas de cualquier tipo para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios como dice el art. 158 del citado código sustantivo.

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( S. del T.S. de 24 de mayo de 2.000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( S. del T.S de 24 de abril de 2.000 )'.

Y en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2.008 se agregaba, con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2.005 que 'ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

TERCERO.-A la luz de lo dicho, partiendo de la situación de los progenitores, y del examen de los informes que se han practicado no se niega la vinculación de uno y otro con las hijas, pero no ofrece duda de la mayor implicación del padre que debe ser mantenido en la guarda y custodia de la hija, lo que comporta el ejercicio de la patria potestad, de la que no priva a Flor , porque no existen razones para tan grave medida, sino que la ejerza de hecho el padre con la finalidad de que el desenvolvimiento de la vida de las menores, sea más fácil y practico para los menores. Téngase en cuenta, que atendiendo a la naturaleza de estas medidas, nada impedirá en un futuro, de favorecerlo ambas partes y en especial Flor , que se modifique esta medida, poniendo siempre la orientación, como ellos han de hacerlo en el internes de los hijos, de los que no se duda que ambos les tienen el natural cariño al que son correspondidos por ellas. Piénsese que la apelante doña Flor ha de resolver el problema relativo al tercer hijo, al parecer de padre desconocido, al que de momento ha de volcarse preferentemente, sin descuidar por el ello la atención hacia Carolina y Susana . Se ha de responder al recurso de Flor , que el contenido de la sentencia se advierte como el mejor en el momento actual para sus hijos, de cuya patria potestad no se ve privada, manteniendo los vínculos con ellos, y será mercedes con su comportamiento futuro quien salvará la situación, a través de su comportamiento y proximidad y atención a los hijos. Esta Sala ha tenido en consideración los informes que refieren ausencia de atención en el tercer embarazo, situación de estrés que hace les grite a los hijos, lo que admite y corroboran los vecinos, falta de personación en ocasiones en que es citada ( folios 124, 133 etc). Atendida la edad de Flor , 30 años, es capaz, de poner interés, de superar esta situación actual y volver a una relación mayor con las hijas.

En cuanto a Teofilo , ya se informe de su politoxitomania, pero asimismo de sus esfuerzos pro superarla y el éxito de los mismos ( ( folios 77 y 78), también de sus eventuales trabajos, y de su atención a los hijos, siendo su conducta, en la medida en que sea acertada la expresión, más estabilizada que la de su compañera. Por ello ha de serle atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad en orden a las medidas ordinarias de la vida diaria, debiendo informar a la madre en los casos de excepción, enfermedad, por ejemplo.

Con relación al régimen de visitas, no está de acuerdo en que la madre tenga derecho a permanecer todos los fines de semana con las hijas; anticiparle que la sentencia ya fija este régimen a falta de entendimiento entre las partes. Reiterar que a ello han de entender, porque ninguna medida es definitiva en el ámbito del derecho de familia, y con su esfuerzo pueden lograr una razonable armonía entre ellos mismos y sobre todo en atención a las hijas, a la que han de orientarse. A ello ha de tender, uno y otro progenitores, y encaminarse precisamente a que las hijas puedan algún fin de semana estar con el apelante, y parece comprensible esa pretensión de modo que se acuerda que el tercer fin de semana de cada mes, la madre no tendrá derecho a estar con las hijas, y se sustituye, por que el miércoles y jueves de la semana en la que no las tenga, pueda estar en su compañía en lo que sea compatible con el horario escolar, y al menos dos horas cada día.

En lo relativo al aumento de la pensión de alimentos a cargo de la madre, no pasa de una mera ilusión del recurrente que afirma, que su compañera carece de ingreso alguno, y no ofrece explicación alguna que autorice ese aumento de la cuantía que pretende.

CUARTO.-La parcial acogida del recurso comporta la no condena en las costas de la alzada a ninguna de las partes ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE LOS RECURSOS PRESENTADOS POR LA PROCURADORA Dª OLGA AVILA PRAT EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DON Teofilo Y POR Y LA PROCURADORA Dª CAROLINA CUADROS LÓPEZ EN NOMBRE DE Dª Flor , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGAD 1ª INSTANCIA Nº 1 MIXTO DE MOTRIL(GRANADA), EN PROCEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 729/12 SEGUIDO A INSTANCIA DE D. Teofilo CONTRA Dª Flor , MODIFICANDO LA SENTENCIA EN EL SENTIDO DE QUE EL TERCER FIN DE SEMANA DE CADA MES, LAS HIJAS QUEDARAN EN COMPAÑÍA DEL DEMANDANTE SR. Teofilo , Y ESA SEMANA LA MADRE TENDRA A LAS HIJAS EN SU COMPAÑIA DOS HORAS CADA DIA COMPATIBLE CON LAS TAREAS ESCOLARES. SE MANTIENE EL RESTO DE LA SENTENCIA. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.